Sentencia nº 32550 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 20 de Febrero de 2008

• Ponente: VARELA DE ROURA, GIANELLA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 20 de Febrero de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 32.550

Fojas: 604

En la ciudad de Mendoza, a veinte días del mes de febrero de dos mil ocho se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comer-cial, Minas de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma D.. T.V.-la de R., H.G. y G.D.M. y traen a deliberación para resol-ver en definitiva la causa n° 379.880/32.550 caratulada: “E.P.R.E. c/Hidronihuil S.A. p/ apremio”, originaria del Segundo Tribunal Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a fs. 541 contra la sentencia del 7 de diciembre de 2.006, obrante a fs. 532/540 que rechazó la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la parte demandada e hizo lugar a la excepción de pendencia de recurso administrativo, rechazando la ejecución, imponiendo las costas a la parte actora y regulando los honora-rios de los profesionales de la parte demandada.

Habiendo quedado en estado de ser resueltos los autos a fs. 602 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. V. de R., G. y M..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. VARELA DE R. DIJO:

1. Se elevan estos autos a la Alzada por haber sido apelada por la parte actora, a fs. a fs. 541 la sentencia del 7 de diciembre de 2.006, de la Sra. Juez del Segundo Juzga-do Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, obrante a fs. 532/540, que rechazó la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la parte demanda-da e hizo lugar a la excepción de pendencia de recurso administrativo, rechazando la ejecu-ción, imponiendo las costas a la parte actora y regulando los honorarios de los profesio-nales de la parte demanda-da.

2. Al fundar su decisorio la sentenciante relata que la parte demandada al opo-nerse a la ejecución plantea, en primer término la excepción de falta de legitimación pasiva fundamentándola en que el apremio se interpone sobre la base de la ley provin-cial 6497 que determina el Marco Regulatorio Eléctrico Provincial y en especial en su art. 64 que dispone que las actividades de generación, transporte y distribución someti-das a jurisdicción provincial así como todos los usuarios abonarán una tasa de fiscaliza-ción y control de valores porcentuales, diferenciados de acuerdo a criterios establecidos en la reglamentación que, de acuerdo a los decretos provinciales 2568/99, 2571/(01, 1447/02, 1387/03 y 1155/04, se fijó en el 1.5% sobre la facturación total del servicio eléctrico sin impuestos. Esta es la tasa que pretende aplicar la actora y que la accionada niega categóricamente en tanto no realiza actividad de generación. Afirma la acciona-da que no es concesionaria de generación eléctrica ni factura servicio de producción de energía por lo que no es sujeto pasivo de la obligación. Aclara que de la letra del contra-to surge que su objeto es la construcción, operación y mantenimiento de la central hidroeléctrica y no la explotación (producción de energía) de la misma. Explica la parte demandada las dos etapas de la tarea contratada y señala que recibe un precio fijo de-terminado por el contrato que no depende de la producción de energía.

   Por eso sostiene la excepcionante que el reclamo es ilegítimo.

   En subisido opone excepciones de pendencia de recurso administrativo e inhabi-lidad de título porque las boletas de deuda emitidas y los períodos involucrados partici-pan de diferentes circunstancias fácticas, que fundamentan estas excepciones.

   En relación a la boleta de deuda n° 2/2004 existen recursos administrativos pen-dientes de resolución e inclusive uno de revocatoria contra la resolución que la deniega.

   Aclara que en relación a la aplicación del art. 123 del C.F. que exige que el re-curso sea anterior al emplazamiento del art. 121 del C.F. aclara que la primera y única oportunidad para cuestionar formalmente la tasa ha sido con la notificación de la boleta de deuda. Agrega que el art. 123 no le es exigible pues sus relaciones con el EPRE se rigen por la ley 3909 conforme lo dispone el art. 66 de la lel 6497. Añade que el recurso administrativo suspende la ejecutoriedad de la boleta de deuda, conforme la juris-prudencia que cita.

   La inhabilidad de título planteada se basa en que las normas citadas en la boleta de deuda son inaplicables como sustento a la tasa del ejercicio 2.000. Por otra parte dis-pone que es el contribuyente quien en principio debe liquidar la tasa, puesto que así fue intimado el 13 de setiembre de 2.000 y de no hacerlo voluntariamente debe realizarse un procedimiento previo para la determinación de esa tasa que asegure el derecho de defen-sa.

   Analiza con el mismo planteo de pendencia de recursos administrativos e inhabi-lidad de título las boletas 3/2004, 4/2004, 5/2004.

   Narra también la sentenciante los términos del responde de la actora que deter-mina la normativa aplicable al contrato administrativo de concesión de obra pública, las estipulaciones del contrato que contra-dicen lo afirmado por la excepcionante, la situa-ción fáctico legal de Hidronihuil S.A., la tasa para los agentes del mercado local, las falacias con que se intenta confundir al juzgador.

   Finalmente la a-quo enumera la prueba rendida a considerar.

   Al analizar la procedencia de la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva entiende que de conformidad con lo dispuesto por el art. 122 inc. j del C.Fiscal solo puede oponerse si no hay identidad entre la persona ejecutada y el verdadero sujeto pasivo de la obligación. Destaca que el planteo se centra en no ser la demandada sujeto pasivo de la tasa de fiscalización y control generada por los período enero de 2.000 a enero de 2.004 fundada en la ley provincial 6497 por la que se grava la actividad de ge-neración, transporte y distribución de energía eléctrica sometida a distribución provin-cial.

   Entiende que el planteo de Hidronihuil S.A. importa introducir en el juicio de apremio cuestiones que hacen al origen del crédito, lo que está vedado, conforme surge del art. 128 del C.Fiscal, pues el estudio de la causa excede el ámbito del conocimiento del tribunal y la merituación de la prueba aportada implicaría darle a este proceso el al-cance de un juicio ordinario.

   Por ello entiende que debe rechazarse la defensa opuesta.

   Al tratar la pendencia del recurso administrativo, excepción planteada en subsi-dio, analiza cada boleta de deuda por separado, llegan a la conclusión de que respecto a todas se da la pendencia.

   Estima que la única y primera oportunidad que ha tenido la accionada para cues-tionar formalmente la tasa que se le pretende cobrar ha sido cuando el EPRE le notificó la boleta de deuda. Considera también que las respuestas a las intimaciones que se men-cionan en los puntos II y VII del apartado 2.1.1 son recursos administrativos sin reslo-ver. A ello añade que con la intimación del art. 121 del C. F. al se tuvo por primera vez idea acabada de la pretensión del EPRE.

   Destaca que la relación de la actora con el EPRE se rige por la ley 3909 confor-me lo dispone el art. 66 de la ley 6497 por ello los recursos administrativos admisibles no son los del C.Fiscal.

   En cuanto a que los recursos son posteriores a la notificación de las boletas de deuda, analiza cada caso en particular para resolver que en todos los supuestos los recur-sos se plantearon en término y que además, conforme surge a fs. 2 y 3 de los autos n° 1229, H. presentó sendas notas a la actora y al Ministerio de Ambiente y Obras Públicas para que se resolviera sobre la pretensión del EPRE-por considerar que no le corresponde pagar la tasa. De dichas presentaciones, previas a la emisión de las boletas, no hay constancia de resolución.

   Por otra parte no hay resolución de los recursos ni de revocatoria ni de Alzada que se enumeran, planteados contra las boletas de deuda emitidas sin que se hubiera resuelto su petición frente al reclamo inicial.

   Analiza luego si en el caso corresponde la aplicación estricta de los presupuestos del art. 123 del C.F., es decir si el recurso debe ser anterior al emplazamiento del art. 121 del C.F., para resolver que frente a lo dispuesto por la ley 6498 que determina el marco regulatorio eléctrico, fijando la tasa de fiscalización y control, permite al procedi-mineto establecido por la ley 3909, norma ésta que faculta la impugnabilidad mediante los recursos toda declaración administrativa que produce efectos jurídicos individuales e inmediatos. De allí infiere la recurribilidad de las boletas de deuda. A ello agrega que de conformidad a la...