Sentencia nº 33269 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 18 de Noviembre de 2009

• Ponente: MARSALA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 18 de Noviembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.269

Fojas: 179

En la ciudad de Mendoza, a los dieciocho días del mes de noviembre de dos mil nueve se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tribu¬tario, dos de los Sres. jueces G.D.M. y A.B., por encontrarse vacante el tercer cargo de ministro y traen a deliberación para resolver en defini¬tiva la causa Nº 3459/5/6F caratula¬da: "LONDON BERENICE MELODY CONTRA SCHMULEVICH MIGUEL P/ LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL (MEDIDA CAUTELAR)”, origi¬naria del Sexto Juzgado de Familia de la Primera Cir¬cuns¬crip-ción J.¬cial, venido a esta instan¬cia en virtud del recurso de apelación inter¬puesto por el demandado contra la sentencia del 03 de agosto de 2.007, obrante a fs. 118/123 que hace lugar a la pretensión interpuesta por B.M.L. contra M.S. reconociendo a la actora un crédito de Pesos Cinco Mil ($5000) y el equivalente de Pesos Veinticuatro Mil ($24.000) más la apli-cación del CER vigente al momento del efectivo pago, de acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 1316 bis del Código Civil, surgido de la venta del inmueble a que hace referencia la escritura obrante a fs 74/80, impone costas y regula y difiere honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 177 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojan¬do el si¬guiente orden de votación: D.. M., A.B. y V. de R..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución Provincial, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

Primera

¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda

Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. G.D.M.-SALA, dijo:

1. Llegan los autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 03 de agosto de 2.007, obrante a fs. 118/123.

2. El Sr. Juez de Primera Instancia acoge la demanda con los siguientes argu-mentos:

   - califica el bien como ganancial por imperio del art. 1.272 párr del Código Civil,

   - califica como ganancial los bienes adquiridos en sustitución -por venta- que se subrogan al carácter que presenta el bien al cual sustituyen, como sería el caso de los fondos percibidos por uno de los cónyuges como consecuencia de la venta del inmueble;

   - la carga de la prueba tendiente a desvirtuar el carácter ganancial pesa sobre el cónyuge que alega lo contrario;

   - que el demandado no haya demostrado que el bien no sea ganancial sumado a que el monto de la operación comercial aparece depositado en la cuenta bancaria del Sr. S. constituyen indicios que alejan la posibilidad de controvertir el reclamo de la actora, más cuando a los cinco meses la pareja se separa y difícilmente pueda volcarse tal suma a gastos de manutención del hogar.

3. A fs. 156/167 expresa agravios el apelante.

   En primer lugar, se agravia porque la sentencia es injusta y arbitraria y porque ha violado el principio procesal de igualdad de las partes al admitir una acción de liquidación de la sociedad conyugal inexistente con falencias procesales sustanciales que hubieran impuesto su rechazo.

   En segundo lugar, admite la ganancialidad del inmueble, pero se alza contra la aplicación del principio de subrogación sobre el dinero en efectivo que, como probaron los informes bancarios de fs. 28 y 29, se retiraron el 12/12/00, mientras los cónyuges vivían juntos.

   Sostiene que la aplicación del principio de subrogación es automática y acrítica, sobre la totalidad de la suma ya que: acepta la afirmación de la actora de que el marido dispuso del dinero sin consultarla y que se lo apropió para él; descree de la aseveración del demandado de que ese dinero fue gastado y gozado por toda la familia; lo cual no se justifica por la aplicación del principio del onus probandi porque el a-quo lo hace pesar sobre el demandado.

   Expresa que el inmueble era un bien de administración reservada al marido; la esposa prestó su consentimiento en el momento de la compra del lote –ver fs. 67/73- y de la venta del lote con la casa que en él se construyó –fs. 74/80-, la autenticidad de la escritura no está cuestionada y están referidas en la matrícula de Folio Real acompañada por la propia actora a fs. 3.

   Señala que el dinero de la venta es un bien fungible y consumible; el marido era el administrador y proveedor de toda la familia; exigirle la prueba de que lo gastó en mantener a su famita es arbitrario y parcial porque a la actora la eximen de que pruebe que tal dinero no fue consumido por la familia.

   Por último, destaca que en la época de percepción del dinero la sociedad conyugal y la convivencia tenían plena vigencia, lo que exime al recurrente de la prueba.

4. A fs. 163/166 contesta la recurrida a cuyas consideraciones me remito en mérito a la brevedad.

5. A fs. 177 se llaman autos para sentencia

6. A. mi opinión favorable a la suerte del recurso impetrado.

   6.1. La relación de la causa nos informa que:

   - los Sres. London-Schmulevich contrajeron matrimonio el 14/08/90 -ver fs. 1-;

   - se declaró el divorcio el 05/07/05 -ver fs. 2vta-;

   - se declaró disuelta la sociedad conyugal a partir del 16/12/04 -ver fs. 2vta-;

   - el 14/11/05 se presenta la Sra. L. demandando la liquidación de la sociedad conyugal admitiendo que, durante la vigencia de la misma el accionado adquirió en condominio el inmueble que da cuenta la matrícula N.. 128.252/5; que el monto de dicha operación inmobiliaria alcanzó la cantidad de US$ 135.000, que el 50% correspondió a su ex cónyuge, quien lo invirtió en un plazo fijo en el BBVA Banco Francés, S.G.C. –ver fs. 4/5-;

   - el BBVA Banco Francés informa que el demandado no concretó a octubre de 2000 ningún plazo fijo por la suma de US$ 135.000, ni ninguna otra imposición a plazo fijo, durante el mencionado año –ver fs. 20-;

   - la misma entidad financiera informa las cuentas de que es titular el demandado y los resúmenes de los movimientos -ver fs. 27/37-;

   - luego de los informes recabados, la actora concreta su petición del siguiente modo: con la matrícula 128.252/5 se demuestra indiscutiblemente...