Sentencia nº 86285 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 10 de Marzo de 2009

• Ponente: PÉREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 93

En Mendoza, a diez días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 86.285, caratulada: "GONGORA. ABDON C/DIRECCION DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA, ANCIANIDAD, DISCAPACI-DAD Y FAMILIA - PROV. MENDOZA S/A.P.A."

Conforme lo decretado a fs. 92 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segunda: DRA. A.K.D.C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO

ANTECEDENTES

A fs. 4/5 vuelta el abogado J.A.R. por el S.A.G., in-terpone Acción Procesal Administrativa contra la Dirección de Niñez, Adolescencia, Ancianidad, Discapacidad y Familia de la Provincia de Mendoza, y solicita se anule el Decreto2268/05 dictado por el Señor Gobernador de la Provincia el 24.10.2005, como de la Resolución 1885/04 y las que lo precedieran, consecuentemente solicita se le pa-gue el adicional por cumplimiento de tareas de supervisión, así como la asignación es-pecial no remunerativa ni bonificable prevista en el art.6° del Decreto-Acuerdo N° 1717/88 , todo con más sus intereses legales hasta su efectivo pago.

A fs. 18/19 se admite formalmente la acción interpuesta y su ampliación y se ordena correr traslado al Señor Director de la Dirección de Niñez, Adolescencia, Ancia-nidad, Discapacidad y Familia (Di.N.A.A.D.y F.) y al Fiscal de Estado, quienes contes-tan a fs. 24/26 y 30/31 vta. respectivamente, solicitando ambos el rechazo de la acción.-

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos presentados por las partes, obrando a fs.73/74 y vta. el de la parte actora, a fs. 75/76 y vta. el de la parte demandada y a fs.78 y vta. el de Fiscalía de Estado.

Se incorpora a fs. 89/90 y vta. el dictamen del S.P. General del Tribunal quien, por las razones que expone, propicia el rechazo de la demanda.

A fs. 91 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 92 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.-

1. Posición de la parte actora.

   A fs. 4/5 vta. el abogado J.A.R. por el S.A.G., inter-pone Acción Procesal Administrativa contra la Dirección de Niñez, Adolescencia, An-cianidad, Discapacidad y Familia de la Provincia de Mendoza, y solicita se anule tanto el Decreto 2268/05 dictado por el Señor Gobernador de la Provincia el 24.10.2005, co-mo de la Resolución 1885/04 y las que lo precedieran; consecuentemente solicita se le pague el adicional por cumplimiento de tareas de supervisión, así como la asignación especial no remunerativa ni bonificable prevista en el art. 6° del Decreto-Acuerdo N° 1717/88, todo con más sus intereses legales hasta su efectivo pago.

   Relata las circunstancias que preceden a la acción y precisa los trámites cumpli-dos en sede administrativa, los que concluyen con el decreto que impugna, así describe los informes previos al dictado de las resoluciones 1194/04; 1885/04 y el Decreto 2268/05.

   Entiende que las decisiones carecen de fundamentación suficiente lo que lo colo-ca en un estado de indefensión, en especial respecto a la reserva de accionar por enri-quecimiento sin causa que efectuara en las actuaciones, la que fuera calificada como intimación por la administración sin dar razones suficientes.

   Ofrece prueba y funda en derecho entendiendo aplicables el DA 1717/88; Decre-to 985/90; Decreto 1639/90; Decreto 225/92; Acta Acuerdo del 26.02.1993 suscripto entre ATSA y el Poder Ejecutivo.

   2. Posición de la Di.N.A.A.D. y F.

      A fs. 24/26 el representante legal de la Dirección de Niñez, Adolescencia, An-cianidad, Discapacidad y Familia contesta la demanda y postula su rechazo. Sostiene la legitimidad de las decisiones atacadas y que las funciones que desempeñaba con anterio-ridad el actor en OSM (operador de planta de agua potable) a las que renunció por razo-nes políticas, no son similares a las que desempeña como encargado de inventario y patrimonio de la Dirección de Ancianidad, precisa que el Decreto 225/93 no fue refren-dado por el Ministerio y señala que no se cumplen los recaudos previsto por el art.8 de la Ley 5465 para otorgarle el adicional. Dice que las funciones a las que hace referencia el actor corresponden a un organigrama no aprobado, es decir que no existe el cargo cuyo adicional reclama y hace notar que como no le fueron ratificadas sus funciones no le es aplicable el pago de la asignación prevista por el Dec. Ac. 1717/88.

      Ofrece prueba.

   3. Posición de la Fiscalía de Estado:

      A fs. 30/31 y vta. comparece el Sub Director de Asuntos Legales de la Fiscalía de Estado, quien manifiesta que las normas legales y los principios jurídicos que susten-tan la resistencia a la pretensión material que se dirige contra la demandada directa, re-sultan adecuados a los hechos invocados en el referido responde, de modo que en este aspecto, junto con el representante de la Di.N.A.A.D.y F. y por las razones expuestas por ésta, también peticiona el rechazo de la demanda.

   4. Dictamen del Señor Procurador General.

      A fs. 89/90 y vta. obra el dictamen del señor P. General quien aconseja el rechazo de la demanda y sostiene que el actor no ha probado la existencia de las cir-cunstancias que fundarían la procedencia de su reclamo, ya que no existe nombramiento ante la falta de vacantes, el cargo que desempeña no se encuentra en el tramo supervi-sión. Asimismo señala que el actor tampoco ha demostrado que existieran vacantes que lo facultaran a solicitar la creación del cargo correspondiente a la función ejercida, y alude a las razones invocadas por el Tribunal para desestimar el pedido de jerarquiza-ción que efectúa el actor en la tramitación de la causa 60611 caratulada "G., Ab-dón c/Gob. de la Prov...