Sentencia nº 91753 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 17 de Diciembre de 2008

• Ponente: KEMELMAJER, ROMANO, PÉREZ HUALDE
• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2008
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 57

En Mendoza, a diecisiete días del mes de diciembre del año dos mil ocho, re-unida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 91.753, caratulada: “G.A.M.E.J. 24.087-02-GG.A.M.C.H.T.P.ÓN PERSONAL, DISOLUCIÓN SOCIEDAD CONYUGAL, MED. CAUTELAR S/INC. CAS”.

Conforme lo decretado a fs. 56 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.D.C.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs. 15/24 el abogado C.E.G.S., por A.M.G., deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones a fs. 284/289 vta. de los autos n° 24.087-02-G, caratulados: “G.A.M. c/MarioH.T. p/ Separación personal, disolu-ción sociedad conyugal, med. Cautelar”.

A fs. 34 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr tras-lado a la contraria, quien a fs. 40/46 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 52/54 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos deducidos.

A fs. 55 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 56 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

1. PLATAFORMA FÁCTICA.

   Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

   1. El 22/3/2002, por ante el Segundo Juzgado de Familia de la Tercera Circuns-cripción Judicial, la Sra. A.M.G. inició demanda por separación personal contra su esposo M.H.T.. Relató que contrajo matrimonio con el demandado en julio de 1975; que de esa unión nacieron tres hijos, dos mayores al momento de in-terposición de la demanda, y la menor de 17 años; que la buena convivencia de los pri-meros años se fue deteriorando paulatinamente por culpa del accionado, al extremo que no existe ninguna afinidad que amerite continuar bajo el mismo techo; que hace varios años que se ausenta del hogar con diversos pretextos; que tiene hacia ella un trato des-comedido y desconsiderado, agrediéndola moralmente a través del total retaceo econó-mico; que no tiene información alguna respecto de la administración de los bienes que componen la sociedad conyugal no obstante los interrogantes que le formula. Solicitó medidas precautorias sobre los bienes del demandado (entre otras, inventario de bienes muebles y embargo preventivo sobre 5300 acciones nominativas no endosables de Las Meladas SA, que configura el 97 % del paquete; el resto pertenece al hijo mayor). La jueza acogió el inventario y dispuso una medida de no contratar sobre ese paquete ac-cionario.

   2. A fs. 73, el 29/5/2003, la actora amplió la demanda; dijo que hace más de tres años existe entre los cónyuges una ruptura definitiva, sin voluntad de unirse, por lo que se invoca la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 del CC. A esa petición el tribunal proveyó: “Lo manifestado a fs. 73, la diversidad de causales que invoca, acla-re respecto de las mismas y se proveerá….”.

   3. A fs. 78/79 compareció el demandado, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos y sostuvo que el interés de la actora es puramente económi-co. Sostuvo que no existían injurias graves (no se le imputaban hechos concretos, por lo que no podía defenderse).

   4. A fs. 108 la actora se presentó y dijo: “Dejo aclarado que las causales invoca-das comprenden la de injurias graves (art. 202 inc. 4) y la de separación personal sin voluntad de unirse que prevé el art. 204, en ambos casos por culpa del esposo”. El tribu-nal decretó: “Atento a que en la presentación de fs. 22 el presentante invocó causales subjetivas y a fs. 73 causales objetivas y que en el escrito de fs. 108 no opta por ninguna de ellas, estése a lo decretado a fs. 75 primer párrafo”.

   5. A fs. 109 la actora volvió a presentarse y dijo que “no existe incompatibilidad para invocar conjuntamente la causal subjetiva de injurias y la objetiva regulada por el art. 204/214 inc. 2; que al dictarse sentencia, de acuerdo a las pruebas producidas, co-rresponderá analizar cuál de ellas, o ambas pudieron o no tener andamiento y cuáles son sus efectos; que la discusión versa sobre si el juez puede declarar el divorcio por la cau-sal objetiva si se invocaron subjetivas, pero que no es este el caso, en razón de que el demandado ha sido notificado de la demanda y no ha opuesto objeciones”.

      A fs. 110 el juez tuvo por ampliada la demanda y tuvo presente las aclaraciones formuladas por la actora. Ese auto se notificó a ambas partes.

   6. A fs. 114/116 compareció el demandado y contestó la ampliación de deman-da; dijo que si no se lo autorizaba a esa contestación el procedimiento era nulo desde que a él no se le había corrido traslado de la causal objetiva. Sostuvo que no había tal separación de hecho y que la cohabitación persiste.

   7. El tribunal tuvo presente lo manifestado, rechazó la nulidad y tuvo por am-pliada y contestada la ampliación.

   8. A fs. 155, en la audiencia de conciliación, el 7/3/2005, las partes solicitaron la suspensión del procedimiento sin que se alteren los derechos de las partes y hasta que cualquiera solicite su reanudación. A fs. 155 vta. la jueza suspendió el procedimiento.

   9. A fs. 158, el 20/2/2006, ambas partes, de común acuerdo, se presentaron con un escrito que dice: “Que ante el resultado negativo del intento de conciliación entre las partes, vienen a solicitar que prosiga la causa según su estado, conforme lo convenido en el acta respectiva”. A fs. 1058 vta., el tribunal proveyó: “Prosiga la causa según su esta-do”.-

   10. De allí en más, se rindió la siguiente prueba:

       10.1. Confesional de la actora (fs. 187, 18/5/2006): Dice que su esposo vive en Villa Mercedes (lugar donde se hizo el inventario, fs. 105), viene cada quince días; que a veces se queda en el domicilio donde ella vive con sus hijas y otras no; que entre 2003 y 2004 estuvo un año viviendo en un departamento de la calle 25 de Mayo de San Martín; reitera que la separación se ha producido hace 7 u 8 años; que sólo va a V.M. a ver a su hijo, o a su nieto; que desde que su hijo se divorció, hace 6 años más o menos, no podía ver a sus nietos, por lo que hizo una promesa que el día que pudiera hacerlo iba a viajar con toda su familia a la V. de San Nicolás; su esposo fue, pero podría haberse quedado.-

       10.2. Testimonial de:

       (a) R.R.L. de O. (fs. 191); trabajó 5 meses en el servicio doméstico; sabe que tenían dormitorios separados; no se hablaban; no compartían el almuerzo (el comía con las hijas y ella en la habitación); el tema del dinero lo maneja-ban las hijas con el padre; a veces no tenía para comprar la mercadería de la casa; le decían que tenía que esperar y que comprara hasta la cantidad que alcanzara.-

       (b) N.E.G. (hermana de la actora, fs. 192 y ss.); sabe que hace más de cinco años que la pareja no está junta; que tienen dormitorios separados; que su her-mana fue a S.N. con los hijos y que el año anterior el matrimonio viajó en excur-sión a Brasil y Paraguay.

       (c) M.R.A. (fs. 199, empleada doméstica; trabajó casi un año, entre 2002/2003; luego de una operación volvió); declara que los esposos vivían separados; cada uno tenía un dormitorio; almorzaban y desayunaban separados; habían discusiones; se trataban bien, pero nada más; la señora vivía mortificada, triste y nervio-sa; cuando a ella la mandaban al mercado a comprar no le alcanzaba el dinero; sabe que la actora tenía a su disposición un automóvil Peugeot.

       (d) L.E.V. (fs. 200); fue pareja de un hermano de la actora; sabe que dormían separados y que si había una reunión, cada uno estaba en una punta; que la actora puso una bijouterie para poder subsistir, pero le robaron y tuvo que cerrarla; que el automóvil que la actora tenía a su disposición el padre se lo había comprado a la hija que vivía con ella.

       (e) N.I.P. (fs. 201); conoce que el matrimonio no convive desde hace más de cuatro años; que tienen dormitorios separados; entiende que la razón de la sepa-ración ha sido de tipo económica; que la actora se puso un negocio para tener ingresos pero debió cerrarlo porque tuvo un robo.-

       (f) J. delC.P., empleada doméstica (fs. 203); ratifica que tenían camas separadas; era gente educada, pero no tenían relación entre ellos; una vez fue a cobrar al departamento donde estaba el demandado; no sabe si él vivía allí; muchas ve-ces faltaban cosas para la tarea de limpieza que ella realizaba; una vez ella fue a comprar 200 dólares, mandada por la señora; tiene ropa de calidad, pero se preocupa por cuidarla, arreglarla, etc.

       (g) I.G. (fs. 204) es hermana de la actora; sabe que hace 6 o 7 años que no conviven; están bajo el mismo techo, pero no comparten la misma cama; tienen dor-mitorios separados; están completamente distanciados; hay discusiones; hace 3 o 4 años, hubo agresión física; el señor le pegó un puñetazo en el pecho; su hermana llegó deses-perada a su casa porque necesitaba hablar con alguien; no fue la primera vez; cuando el niño tenía cinco años ella también llegó golpeada a la casa; o sea, aún cuando estaban juntos la relación no era armoniosa; sabe que su hermana viajó con las hijas a San Nico-lás, pero no conoce si lo hicieron las personas que se le mencionan; por boca de su her-mana se enteró que viajaron a Brasil y Paraguay.

       (h) V.E.M. de Saboini, ha sido empleada de la casa (fs. 209); tra-bajó hace cinco o seis años atrás; dice que la pareja tiene un buen pasar económico; que “más que ella tienen”.

       (i) A.B.G. (fs. 211); E.J.A. (fs. 212); R.E.C. (fs. 213);

       (j)...