Sentencia nº 95145 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 14 de Septiembre de 2009

PonenteKEMELMAJER, ROMANO, PEREZ HUALDE
Fecha de Resolución14 de Septiembre de 2009
EmisorSuprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 52

En Mendoza, a catorce días del mes de setiembre del año dos mil nueve, reuni-da la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 95.145, caratulada: “D.N.M. EN J. 38.913/31.719 D.N.M. C/MUNICIPALIDAD DE GUAY-MALLÉN P/AMPARO S/INC. CAS”.

Conforme lo decretado a fs. 51 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. A.K.D.C.; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. A.P.H..

ANTECEDENTES

A fs. 13/27 el abogado M.B.F., por N.M.D., dedu-ce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dicta-da por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 197/203 de los autos n° 38.913/31.719, caratulados: “D.N.M. c/Municipalidad de Guaymallén p/Amparo”.

A fs. 32 se admiten formalmente los recursos deducidos y se manda correr tras-lado a la contraria, quien a fs. 35/37 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 43/45 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja acoger los recursos deducidos.

A fs. 45 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 51 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. A.K. DE CARLUC-CI, DIJO:

  1. PLATAFORMA FÁCTICA.

    Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

    1. El 11/4/2008, en autos n° 38.193, originarios del Décimo Juzgado en lo Civil, la Sra. N.M.D. inició acción de amparo contra la Municipalidad de Guaymallén con el fin de que “se le conservara el puesto de trabajo hasta tanto se cum-plan los ocho meses posteriores al parto de su hijo con el correspondiente pago de los salarios adeudados y los que en el futuro de devenguen, como así también otorgarle la correspondiente obra social”. Relató que fue contratada por la Municipalidad para pres-tar funciones en la coordinación de la tercera edad, desempeñándose en los talleres de apoyatura técnica y actuación del coro de la tercera edad; que inició su relación laboral en julio de 2005 pero el contrato de prestación de servicios, que encubría una verdadera relación laboral, se firmó en agosto de ese año y de ese modo se desempeñó hasta el momento de iniciar la demanda de forma ininterrumpida firmándose sucesivos contratos al término de cada uno de ellos siendo el último el que cubría el período 1/7/2007 hasta el 31/12/2007. Reconoció que, más allá de haber encerrado una verdadera relación labo-ral, estuvo unida, hasta el momento de iniciar la demanda, por una prestación de trabajo humano en calidad de precario empleado público hasta el 8/4/2008; que en setiembre de 2007 quedó embarazada y en los meses posteriores comunicó a las autoridades en forma verbal su estado de gravidez acompañando el respectivo instrumento de certificación de dicho estado; que no obstante sucesivas promesas de regularizar su situación laboral por parte de las nuevas autoridades, en abril se le comunicó que ya no era empleada, no obstante lo cual siguió preparando el coro; todo siguió igual, salvo que no se le pagaba el salario; por esta razón, envió dos telegramas que fueron respondidos tardíamente ne-gando toda obligación del municipio; sostuvo que la actitud de la comuna, que conocía claramente su estado de embarazo, viola la Constitución Nacional y los tratados interna-cionales. Citó el plenario “L.” de esta Suprema Corte. Ofreció prueba.

    2. El municipio compareció y solicitó el rechazo de la demanda; sostuvo que estuvo unido a la actora por un contrato de locación de servicios por un tiempo de dura-ción limitada y negó la existencia de toda relación laboral; sostuvo que la actora desarro-llaba su tarea sin recibir órdenes, que no existía subordinación ni técnica, ni jurídica; su labor era organizar y reunir a personas de tercera edad y conformar un coro municipal; la dirección sólo controlaba que cumpliera con lo pactado; no tenía horarios, ni nadie le daba órdenes; negó que hubiese comunicado su estado de embarazo durante la vigencia del contrato.

    3. Compareció la Fiscalía de Estado al solo efecto del control de legalidad.

    4. Se rindió prueba instrumental y testimonial.

    5. A fs. 158/162 el juez de primera instancia rechazó el amparo. Razonó sobre la base de una doble línea argumental: (a) La vía era improcedente, por no verificarse la conducta manifiestamente contraria a la Constitución; (b) La actora no estaba unida por una relación de empleo público sino por una locación de servicios a plazo determinado; (c) La acción, tal como ha sido solicitada, obligaría al municipio a incluirla en la planta del escalafón de la municipalidad, con los derechos y deberes que ello implica; (d) La maternidad de la actora está protegida dado que la adhesión de la actora al sistema mo-notributista incluye el pago de sus aportes jubilatorios y de obra social, pudiendo ella elegir como prestadora de los servicios a cualquiera de las obras sociales del Sistema Nacional de Seguros de la Salud, a excepción del Pami; (e) Los derechos que se invo-can, aún con garantía constitucional y surgido de tratados internacionales, no pueden incluirse en una contratación carente de todo tipo de estabilidad; (f) El plenario “Lorca” no guarda analogía con el caso a resolver desde que contempla la situación del suplente, categoría que ingresa en la relación de empleo público, que no se da en el caso, en el que la actora ha estado unida por un contrato de servicios; (g) La amparista comunicó su estado de embarazo el 4/3/2008, o sea, cuando ya estaba vencido el plazo del contrato que la unía (31/12/2007).-

    6. La actora apeló. La Cámara de Apelaciones confirmó la decisión, esencial-mente, con los mismos argumentos del juez de primera instancia. Recalcó los siguientes aspectos:

    (a) El contrato entre las partes dice expresamente que tiene vigencia hasta el 31/12/2007, caducando a partir de ese momento, de pleno derecho, las obligaciones emergentes del contrato que estuvieren a cargo del municipio (cláusula 3); que la loca-dora debía inscribirse ante los organismos tributarios nacional y provincial siendo a su cargo los impuestos y aportes (cláusula 5).

    (b) Este marco contractual no ha sido negado por la amparista, quien sólo sostie-ne que no es necesario el carácter de empleada pública para gozar de la protección de la maternidad; el criterio es equivocado desde que, en el restringido ámbito del amparo, acreditar esa relación era decisivo. La celebración de un contrato de locación de servi-cios no convierte a la actora en un empleado público; la sola circunstancia de que gené-ricamente se pueda ser una trabajadora que desempeña una tarea para el municipio no es suficiente desde que la protección de la maternidad y la licencia correspondiente está prevista en el art. 54 de la Ley 5811 que regula al agente público norma que no resulta aplicable si no se tiene ese carácter.

    (b) El plenario “Lorca” es inaplicable, precisamente por no haberse acreditado la relación de empleo público. La propia actora así lo reconoce, en su demanda, cuando afirma estar unida por una relación precaria, y al apelar, cuando dice que no está en cuestionamiento el fraude laboral sino la protección de la maternidad.

  2. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

    1. Recurso de inconstitucionalidad.

      La recurrente sostiene que la sentencia es inconstitucional por violar los arts. 14 bis y los pactos incorporados en el art. 75 inc. 22 que protegen a la trabajadora embara-zada. Argumenta de la siguiente manera:

      (a) El tribunal sostiene que esta protección sólo alcanza a la empleada pública y no a quien estuvo unida por un contrato de locación de servicios, pero este argumento incurre en un craso error, en una distinción que la norma superior no realiza. La protec-ción alcanza a la mujer trabajadora, independientemente de ser una empleada pública habiendo trabajado para el municipio más de tres años.-

      (b) La problemática de si es aplicable o no la Ley 5811 es intrascendente desde que debe aplicarse el plexo constitucional, tal como señala el plenario “L.”, cuya aplicación los tribunales de grado niegan.

      (c) El art. 14 bis dispone que el trabajo, en sus diversas formas gozará de la pro-tección de las leyes; un contrato de locación de servicios no priva a la actora de su carác-ter de trabajadora; por eso, la protección debió darse, sea como contrato privado, o cual-quiera sea el vínculo jurídico.

      (d) La actora solicitó la aplicación analógica de la Ley 5811 pero se insiste en que la tutela viene directamente de la Constitución que dice: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable….” No hay dudas que la maternidad y su protección se encuentran dentro de la norma. La obli-gación del Estado está señalada claramente en el pacto internacional de derechos eco-nómicos, sociales y culturales (art. 10), la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art 11) el pacto de San José de Costa Rica (art. 17 y 19), la Declaración americana de los Derechos el Hombre (art. VII), la Con-vención internacional de los derechos del niño (art. 3, 6, 24, 26 y 27), el art. 45 de la Constitución Provincial, etc.

      (e) La injusticia del caso salta a la vista, desde que deja a la mujer embarazada sin salario, sin obra social, sin protección, justo en el momento del parto.-

    2. Recurso de casación.

      La recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de la normativa cons-titucional y de los tratados internacionales de derechos humanos a ella incorporada. Reitera las argumentaciones vertidas en el recurso...

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