Sentencia nº 10894 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 19 de Noviembre de 2008

• Ponente: MARTINEZ FERREYRA, RODRIGUEZ SAA, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 19 de Noviembre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 10.894

Fojas: 596

Expte. 10.894/213.567 caratulado “BADANO, R.J. Y OT C/ CONST. DANILO DE PELLEGRIN S.A. por Daños y Perjuicios”

En la Ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de noviembre del año dos mil ocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y T., los Sres. Jueces D.. A.M.R.S., J.E.S.Q. y O.A.M.F. y trajeron a deliberación la causa n° 10.894 caratulada “ B., R.J. y ot c/ Const. D. de P. S.A. por Daños y Perjuicios” originaria del Vigésimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del Recurso de Apelación interpuesto a fs. 544 por la parte actora, en contra de la sentencia dictada a fs. 538/543.-

Llegados los autos al Tribunal y corrido el traslado de ley, a fs. 556/562 la parte apelante expresa agravios, contestados por la parte demandada a fs. 566/569, siendo que a fs. 586 ésta contesta el planteo de inconstitucionalidad de la Ley 7198 opuesto por la actora y a fs. 589/590 emite su dictamen la Señora Fiscal de Cámara.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M.F., R.S. y S.Q..

En cumplimiento de lo dispuesto por los Artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C. se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. M.F. DIJO:

I – La sentencia recurrida acoge parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la accionada Construcciones Danilo de P.S.A. a pagar a los actores la suma de $ 9.776,95, con mas el CVS e intereses que la misma establece.-

A fin de llegar a tal conclusión la señora J. a quo parte de la existencia del contrato de compra venta del inmueble, cuestión ésta no debatida en autos y, respecto de la existencia de deficiencias constructivas en la vivienda, la sentenciante califica la acción dentro del ámbito contractual, entendiendo que los actores pretenden la disminución del precio pactado.-

Luego analiza las pruebas rendidas en autos y, en especial a la pericial rendida y de la que surge que los deterioros se deben a las falencias constructivas, como así también que éstos han sido defectos ocultos al momento de la entrega de la vivienda, por lo que a la hora de fijar el precio o valor de disminución del valor de la vivienda sigue el peritaje que toma entre un 15% y un 20%, ajustando dicho porcentaje la señora Juez a un 14% en razón del contrapiso que se construye en el patio, el que presenta algunas falencias, porcentaje que aplica sobre el precio de venta del inmueble.-

Tal suma pesificada, 8.260, deberá adicionársele los intereses pactados desde la constatación notarial en fecha 15 de mayo de 2006 y hasta el 30 de setiembre de 2002 y, a partir de allí el CVS e intereses que se explicitan.-

A continuación rechaza el monto de $ 5.050 destinados a solucionar los problemas del inmueble, en tanto dice solo cabe la indemnización por la desvalorización del inmueble, como así también los pretendidos gastos por $ 2.078 y $ 575 en tanto los mismos no han sido probados, procediendo los gastos por pintura y mano de obra por $ 1.516,95, con mas intereses de la Ley 7198 desde la fecha de cada una de las facturas.-

Por último, niega la procedencia de la pretendida indemnización por daño moral conforme lo dispuesto por el Artículo 2176 del Código Civil.

2. Que al momento de fundar su recurso la parte actora se agravia por a) el porcentaje de desvalorización del inmueble en tanto el mismo no se condice con la pericia rendida, como así tampoco se explica la fecha desde la cual corresponde el cálculo de intereses, siendo que éstos deben computarse desde la fecha del contrato, 23 de abril de 1998, estimando que dicho porcentaje debe ser del 20%.

   2. y c) por el rechazo del monto para reparación del inmueble, esto es de $ 5.050, $ 2.078 y $ 575 en tanto, respecto del primer monto el peritaje indica que los costos de reparación son aún mayores. En cuanto a los segundos surge que el perito dice que tal membrana se encuentra colocada y la misma no está en el informe de fs. 9 y acta notarial de fs. 292

   4. rechazo del daño moral ya que, dice, no existe ninguna norma que legal vigente que expresamente disponga la improcedencia del reclamo de daño moral cuando, en lugar de reclamar la resolución de un contrato se reclama la disminución del precio por los vicios del bien, entendiendo que el daño moral se ha probado debidamente.

   5. por no haberse aplicado intereses a la suma que se ordena abonar, a la tasa legal que corresponda conforme la inconstitucionalidad que se plantea, o bien pedir nuevo peritaje en la etapa de ejecución de sentencia.-

   6. inconstitucionalidad de la Ley 7198 en tanto la misma no refleja la realidad del país, y de conformidad a los antecedentes jurisprudenciales que cita.-

   7. aplicación en costas a su parte por lo que no prospera la acción, sosteniendo que su parte ha demandado un monto sujeto a lo que en mas o en menos suja de la prueba a rendirse en autos.-

3. Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso en trato debe prosperar parcialmente y, siguiendo el mismo orden que ha fijado el apelante, diré que proceden los puntos a), c), d) y f), rechazándose en consecuencia, los puntos b), e) y g).-

4. Viendo, entonces, el primer punto, el porcentaje que ha tomado la señora J. a quo aparece como escaso frente a la gravedad de los vicios que en la pericia se informan.-

   Así tenemos que, tomando el dictamen pericial, este ya nos indica que, desde los cimientos (que están correctamente construidos), pero carecen de la debida aislación hidrófuga atento a la proximidad con los jardines. Luego, en el análisis que hace de cada uno de los “casos” (fs. 377) vemos que algunos son de relativamente fácil arreglo, otros no, como el caso de la “..esquina que ha comenzado a producirse un lento proceso de hundimiento de difícil y costosa resolución constructiva” (final del caso b), lo que reitera en el “Diagnóstico” de la misma foja al decir que “También se concluye que la eliminación o mitigación de las causas que los producen son de difícil realización..” en tanto deberían realizarse los trabajos que allí detalla

   De ello tenemos que no estamos frente a una disminución de valor de la vivienda por vicios en que no se correspondan a lo que entendemos como “obra gruesa” o fundamental de la casa, sino que, básicamente estos vicios se corresponden con tal tipo de etapa de la construcción.-

   Si bien se tiene presente el recambio de carpintería, veredines perimetrales o contrapisos, que no hacen a la estructura, también el mismo perito nos dice que deben hacerse trabajos “de reparación desde los cimientos (excavaciones, colocación de barreras hidrófugas, etc.) lo que no es un trabajo menor.-

   Desde esta perspectiva, en principio, no cabrían dudas que deberíamos tomar el máximo porcentaje que tal informe nos dice, no obstante no podemos llegar al mismo ya que, del mismo informe, surge que el contrapiso que la parte actora ha colocado en el patio ayuda a que los defectos encontrados en la casa se hayan visto agravados, por lo que –en esto sí- coincido con las señora J. a quo y deduciré un punto porcentual, llevando al mismo a al 19%, por lo que la suma base de cálculo, pesificada, quedaría en $ 11.210.-

   No obstante, y tal como luego lo desarrollaré, también debo considerar en esta suma a deducir, los gastos en que ya incurrió la parte actora por materiales y mano de obra de la membrana del techo por $ 575 y que representa el 0,974 % de los 59.000(nominales) del contrato, con lo que el monto a disminuir llega a 18%, y el monto que representa es de $ 10.620.-

   También le asiste razón al recurrente al pretender que la suma adeudada no corresponde que se fije al momento en que se practicó la constatación que da cuenta el acta notarial de fs. 10/11, esto es el día 15 de mayo de 2002, sino al momento de celebración del contrato.-

   En efecto, la acción que contempla el Artículo 2164, reiterado en el Artículo 2174, ambos del Código Civil, la quanti minoris se refiere al “cuanto menos” hubiera abonado el adquirente de conocer los defectos de que adolecía el bien ofrecido en venta.- Es por ello que, necesariamente, debemos remontarnos al momento en que las voluntades acuerdan el contrato de compraventa que, conforme surge de las pruebas posteriores, encontraba un vicio en la cosa que se estaba entregando, no en cuanto a su cantidad o identidad de la misma, sino en su estructura misma, esto es en lo que se denomina un vicio redhibitorio o que, por su entidad, faculta al comprador a deshacer la venta o pedir la disminución del precio.

   Así las cosas, y en referencia al agravio contenido en el punto e) (omisión de aplicar intereses sobre las suma de disminución del precio) no cabe “actualizar” el precio en tanto el mismo contrato ha previsto intereses, tal como surge de la escritura de fs. 27/35 y estamos frente a una deuda de valor y no de dinero, por lo que no caben los intereses legales fijados por la Ley 7198 (o la tasa que se fije merced al planteo de inconstitucionalidad de la misma), salvo en los montos que se refieren a arreglos y que ya ha realizado el actor.-

5. Que, como consecuencia misma de la acción que la señora J. a quo calificó, y sobre lo que no ha existido agravio, no procede el reconocimiento de los gastos, de $ 5.050, que serían necesarios para el arreglo de las deficiencias que ha indicado el perito, en tanto lo contrario importaría sin duda alguna un enriquecimiento indebido, percibiéndose doblemente por la misma causa, esto es los vicios ocultos.

   Tengo presente que los arreglos que la parte actora pretende hacer, conforme lo oportunamente peticionado y que encuentra su correlato en el presupuesto de fs. 8, es lo que el perito actuante nos indica, aún cuando del mismo se arriba a un...