Sentencia nº 90101 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 20 de Abril de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 20 de Abril de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 210

En Mendoza, a veinte días del mes de abril del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 90.101, caratulada: “ODORICO NININO, ADRIANO D. C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA S/ A.P.A."

Conforme lo decretado a fs. 209 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. ALE-JANDRO P.H.; segunda: DRA. A.K. DE CAR-LUCCI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO

ANTECEDENTES

A fs. 18/26 vta. el abogado G.A.C. por el Sr. A.D.-mingoO.N., deduce acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia y solicita que se lo condene a dictar resolución administrativa que de-termine el traspaso al régimen salarial establecido en la Ley Provincial del Personal Po-licial N° 6722 con carácter retroactivo al día 9 de setiembre de 2003 hasta el día 1° de enero de 2006, y a partir de esa fecha en adelante reconozca y abone los derechos adqui-ridos no abonados. Estima la deuda, y requiere su pago con actualización e intereses a la tasa activa, planteando la inconstitucionalidad de los arts. 48 y 49 del Decreto Provincial N° 2920/00 y de la Ley 7198.

A fs. 94 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Señor Fiscal de Estado.

A fs. 102/109 vta. comparecen en forma conjunta el representante del Gobierno de la Provincia y el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado, quienes con-testan la demanda solicitando su rechazo.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos de las partes obrando a fs. 205 y vta. que presentan en forma conjunta el Gobierno de la Provincia y Fiscalía de Estado.

A fs. 207 y vta. obra el dictamen del P. General quien, remitiéndose a los argumentos vertidos en fallos registrados en LS 386-32 y 394-40), aconseja que se desestime la demanda.

A fs. 208 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 209 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

1. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS (ART. 58 INC. B) LEY 3918.

   1. Posición de la parte actora.

      El actor, que pertenece a las fuerzas policiales de Mendoza solicita el traspaso al régimen salarial establecido en la Ley Provincial del Personal Policial N° 6722 con ca-rácter retroactivo al día 9 de setiembre de 2003 hasta el día 1° de enero de 2006, y a par-tir de esa fecha en adelante reconozca y abone los derechos adquiridos no abonados. Plantea también la inconstitucionalidad de los arts. 48 y 49 del Decreto Provincial 2920/00 y de la Ley 7198. Explica que existen dictámenes favorables en sede adminis-trativa que entienden que corresponde resolver que el actor revista bajo la Ley 6722 y en su consecuencia se le aplique el régimen de remuneraciones previsto en la misma sin afectar los derechos adquiridos al momento de entrar en vigencia la ley. Precisa que el 17.06.1998 aprobó las materias correspondientes a la carrera de Especialista en Seguri-dad Pública y que para el 18.06.2005 estaba terminando su Licenciatura en Seguridad Ciudadana y que así solicitó la aplicación retroactiva del régimen salarial establecida en la Ley 6722 mediante nota de fecha 09.09.2005 y que como nunca obtuvo respuesta a pesar de presentar recursos de reconsideración y jerárquico, decide iniciar la presente acción.

      Considera que el Decreto Reglamentario 2920/00 altera el espíritu de la ley en cuanto excluye al personal policial Cuerpo Comando, Cuerpo de Apoyo y Alumnos que al día de la entrada en vigencia de la Ley 6722 revistaba en servicio efectivo, disponibi-lidad y pasiva. Expresa que el decreto es inconstitucional en cuanto pretende derogar una norma de jerarquía superior, regula una materia que le corresponde a la Legislatura, afecta el principio de igualdad ante la ley al crear derechos distintos para la misma situa-ción, afectándose el derecho a igual remuneración por igual tarea en igualdad de cir-cunstancias. Añade que resulta incomprensible que a un oficial jefe que incluso ha cur-sado estudios superiores (condición no exigida por la ley para acceder al nuevo régimen salarial) no se lo remunere con el salario establecido en la Ley 6722 y se le aplique un régimen derogado, quedando en una situación de franca desigualdad frente a los oficia-les a los cuales se les reconoce tal derecho. Asimismo entiende que viola el principio de congruencia por cuanto al personal policial que se encontraba en situación de revista al momento de la sanción de la ley está regido por ésta en materia de organización, funcio-nes, derechos y deberes, pero excluido del régimen salarial, y que también afecta el de-recho de propiedad al negarle el derecho a revistar bajo la nueva normativa.

      Plantea asimismo la inconstitucionalidad de la Ley 7198 en cuanto ordena apli-car la tasa pasiva tasa de interés mínima que no remunera al capital y que, por el contra-rio, le hace perder valor real, violando el principio de igualdad ante la ley al poner en mejor situación a la demandada que, por el hecho de no haber pagado su deuda y haber puesto a trabajar el capital, se beneficia con la diferencia de los intereses que debería pagar por un préstamo o el uso del descubierto de su cuenta corriente, creando una si-tuación de desigualdad que alienta al incumplimiento de los compromisos asumidos. Cita doctrina y jurisprudencia en aval de su postura.

      Practica liquidación, ofrece prueba, funda en derecho y pide un régimen especial de imposición de costas.

   2. Posición de la Provincia demandada y de la Fiscalía de Estado.

      El representante legal del Gobierno de la Provincia y el Director de Asuntos Ju-diciales de Fiscalía de Estado contestan demanda en forma conjunta a fs. 102/109 vta., y solicitan su rechazo con los siguientes argumentos: .

      No hay exceso en la facultad reglamentaria, el Decreto 2920/00 se dictó en vir-tud de las facultades otorgadas por el art. 333 de la Ley 6722 al Poder Ejecutivo a fin de establecer un régimen de transición que permita aplicar la nueva ley reglando la ordena-da y temporaria coexistencia de personal policial ingresado con anterioridad y con pos-terioridad al nuevo régimen. Resaltan que la Ley 6722 representa la culminación norma-tiva del proceso de reestructuración de la Policía de Mendoza declarado por Ley 6652, entre cuyos objetivos básicos se encontraba “desarrollar y profesionalizar al personal policial”, circunstancia que avala la Legislatura al dictar la Ley 7481.

      Sometimiento voluntario a un régimen: Durante casi seis años el accionante per-cibió sus remuneraciones en total conformidad con el régimen que ahora censura. Asi-mismo y vigente la Ley 7481 el actor que revistaba en el ex Cuerpo Comando que pre-veía el Decreto-Ley 4747/83 ejerció voluntariamente la opción autorizada en el art. 1° para que sus remuneraciones sean liquidadas en virtud de la Ley 6722.

      En cuanto a la queja que estiman esboza el actor al pretender la acumulación de dos regímenes salariales aduciendo la existencia de derechos adquiridos al amparo de la Ley 5336 mediante la invocación del art. 327 de la Ley 67 enfatizan su improcedencia atento que nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos por lo que no existe un derecho adquirido para cobrar ítems que fueron eliminados en la nueva regla-mentación menos si no existe alteración remuneratoria.

      En cuanto a la inconstitucionalidad de la Ley 7198 y no obstante entender que no existe un derecho subjetivo a las diferencias salariales que pretende el actor , invocan la doctrina plenaria en el caso “A.” y resaltan la insuficiencia de los argumentos verti-dos para fundar la pretensión nulificadora ya que entienden que no aporta elementos concretos para acreditar el daño específico a su patrimonio.

   3. Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.-

      El Señor Procurador General en el dictamen agregado a fs. 207 y vta. sostiene que el tema en discusión ha...