Sentencia nº 70913 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 16 de Febrero de 2009

• Ponente: SALVINI, LLORENTE, BÖHM
• Fecha de Resolución: 16 de Febrero de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 567

En Mendoza, a dieciséis días del mes febrero del año dos mil nueve, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 70.913, caratulada: "OBRAS SANITARIAS MENDOZA S.A. C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ACC. INC.".

De conformidad con lo establecido en los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada N° 5845, quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. H.A.S., segundo Dr. P.J.L. y tercero Dr. CARLOS BÖHM.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 60/82, O.S.M., por medio de representante, interpone Acción de Inconstitucionalidad contra los arts. 2°, 3°, 5° y 6° de la ley 6856 (B.O. 19/01/01) afirmando que las normas cuestionadas lesionan en forma actual, directa y concreta derechos de raigambre constitucional. Desarrolla los aspectos formales de la acción, el término de promoción de la acción, la competencia del Tribunal y reproduce el texto de las normas cuya inconstitucionalidad peticiona.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes, a fs. 562/563 corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien con-sidera que procede rechazar la demanda incoada.

A fs. 565 se llama al Acuerdo para sentencia y a fs. 566 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

1. La Empresa Obras Sanitarias Mendoza S.A. interpone acción de inconstitu-cionalidad contra los arts. 2°, 3°, 5° y 6° de la ley 6856 (B.O. 19/01/01) afirmando que las normas cuestionadas lesionan en forma actual, directa y concreta derechos de rai-gambre constitucional. Desarrolla los aspectos formales de la acción, el término de pro-moción de la acción, la competencia del Tribunal y reproduce el texto de las normas cuya inconstitucionalidad peticiona.

   Relata los antecedentes legales de los servicios públicos en la argentina formu-lando una breve reseña de su régimen abarcativos de tres períodos. Destaca que el objeto de la concesión es confiar al concesionario la ejecución de un servicio público, o sea un cometido de bienestar y progreso social del estado y que ello le atribuye al concesiona-rio un derecho personal y temporario que constituye una propiedad en el sentido consti-tucional del término.

   F. consideraciones sobre el reordenamiento institucional de la prestación de servicios de provisión de agua potable y de saneamiento y la protección de la calidad del agua en el ámbito de la Provincia de Mendoza, concluyendo que la Provincia por ley ha asumido el servicio de agua potable y desagües cloacales en la provincia y ha deriva-do al EPAS su inspección y control cobrando una elevada tasa por ese concepto.

   Relata las particularidades del contrato de concesión de OSM SA, destaca la protección con que se encuentran amparados los usuarios, transcribiendo las normas que hacen a su defensa y que establecen los procedimientos de reclamos por daños cau-sados, para lo que menciona las normas que hacen al régimen con el ente regulador y el operador.

   Pasando al análisis de la ley cuestionada que rige las demandas de daños y per-juicios que entablen usuarios de servicios y obras públicas contra los concesionarios explica que la misma establece que no será requisito previo para la promoción de la de-manda de daños y perjuicios que entablen los usuarios de servicios públicos contra los concesionarios de los mismos, relacionadas con la prestación de aquellos, iniciar ni ago-tar la vía administrativa ante el prestador, entes reguladores, ni la Administración Públi-ca en General, cuando se trate de concesiones otorgadas a la Provincia.

   Que además concede al demandante el beneficio de litigar sin gastos; dispone que cuando la demandada negare o declarare desconocer la mala calidad o interrupción del servicio, si se hace lugar a la demanda, la sentencia contendrá la sanción a la parte condenada, de un adicional hasta de un cincuenta por ciento del total establecido como resarcimiento a favor del demandante, en concepto de perjuicios adicionales por la tra-mitación del proceso y que, si luego de quedar firme la sentencia, esta no se cumpliere y debiera ser iniciada su ejecución, el juez debe poner el hecho en conocimiento del Órga-no o Ente Regulador del servicio u obra, lo que deberá ser considerada como falta grave.

   Sostiene que estas normas que impugna desconocen las que regulan las de pro-tección de los usuarios y que ello aparece reconocido en los fundamentos de la ley cuyos preceptos resiste y que también desconocen al contrato de concesión.

   Respecto a la carta de pobreza que contempla la ley resistida para litigar y que coloca a los usuarios con distinta capacidad económica en paridad de condiciones, afir-ma que no condice con la razón por la que el beneficio es previsto en el Código Proce-sal Civil.

   Considera que la sanción que prevé el art. 5° de la ley impugnada, priva al ma-gistrado de merituar la conducta procesal ad la concesionaria demandada y constituye un exceso legislativo al imponer la Provincia una sanción que soslaya el orden de prelación de leyes.

   Concluye que la ley 6856 vulnera los derechos amparados por los arts. 7, 16, 25, 29 y 48 de la Constitución Provincial y los arts. 16, 28 y y 75 incs. 12, 22 y 23 de la Constitución Nacional provocando la violación de las garantías a la igualdad, a la pro-piedad, al debido proceso y a la racionalidad.

   Que las citadas garantías son violadas en su caso al crearse por medio de la ley cuya inconstitucionalidad pretende un procedimiento especial únicamente aplicable contra los concesionarios de servicios públicos por las demandas por daños derivadas de la prestación del servicio, no siendo necesaria la previa intervención administrativa, ins-truyendo un trámite sumario insuficiente para que el concesionario haga valer su legíti-mo derecho de defensa y aplicando por adelantado una sanción sin causa en su contra y a favor del usuario hasta el 50% del valor de la demanda, aparte de los daños e indemni-zaciones determinadas por el Juez.

   Ofrece prueba instrumental y pericial contable, solicita medida de no innovar, funda en derecho, formula reserva del caso federal y peticiona que oportunamente se haga lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad de la ley 6856, con costas.

2. El Gobierno de la Provincia responde a fs. 261/271solicitando el rechazo de la demanda, con costas. Sostiene que la ley atacada no viola derecho constitucional al-guno y que el actor carece de interés jurídico en el planteo efectuado ya que no se ha alegado de qué manera y en concreto se ha perjudicado a la accionante. Se ha atacado la validez general de una norma, pero sin significar en cada caso la violación relacionada. Los perjuicios señalados no dejan de ser abstractos y generales ya que en la demanda no se ha valorado la situación particular del perjuicio concreto y en consecuencia no se de-muestra en cada caso lo arbitrario que ha resultado la norma en el caso concreto frente al reclamo de un usuario o consumidor.

   Afirma que la ley impugnada de inconstitucionalidad es una reglamentación razonable de una determinada actividad o relación de derecho administrativo (concesio-narios-usuarios).

   Sobre la base del principio que señala que la violación constitucional debe ser directa e inmediata, sostiene que el contenido de la acción incoada escapa a la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad prevista por el art. 223 del C.P.C. Que la actora sólo especula con un daño o perjuicio y que acciona desde una hipotética situación de in-cumplimiento contractual, cual es la verificación concreta de que ha dejado de prestar o ha prestado en forma defectuosa el servicio para el cual fuera contratado.

   Desarrolla argumentos sobre la naturaleza jurídica de la relación usuario-concesionario, concluyendo que la norma impugnada es moralizante al otorgar una herramienta eficaz a los usuarios para la protección de sus derechos.

   Considera que la norma de protección de los consumidores es de derecho públi-co y debe...