Sentencia nº 69975 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 10 de Marzo de 2009

• Ponente: PÉREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 10 de Marzo de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 440

En Mendoza, a diez días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 69.975, caratulada: "COOPERATIVA DE ELEC-TRIFICACION RURAL SUD RIO TUNUYAN –RIVADAVIA LTDA. C/ PROV. DE M.S..P.A."

Conforme lo decretado a fs. 439 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJAN-DRO P.H.; segunda: DRA. A.K. DE CARLUC-CI y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 17/42 vta. el abogado C.O.S. por la Cooperativa de Electrificación Rural Río Tunuyán-Rivadavia Ltda., interpone Acción Procesal Administrativa contra el Gobierno de la Provincia y solicita la nulidad del Decreto N° 1632/00 dictado por el Poder Ejecutivo el 11.08.2000 y la Resolución del Ente Provincial Regulador Eléctrico -EPRE-N° 200/00 de fecha 15.08.2000 y publicada en el B.O. el 22.08.2000 en tanto modifica el cuadro tarifario vigente para las distribuidoras de energía eléctrica, como así también a todas las resoluciones del EPRE que sucesivamente apliquen el decreto nulifi-cado.

A fs. 57 y vta. se admite formalmente la acción interpuesta y se ordena correr traslado al Señor Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado. A fs. 65 vta. se cita al proceso al Ente Provincial Regular Eléctrico (EPRE) en los términos de los arts.15 y 16 de la Ley 3918. A fs. 84/93 y vta., comparece el representante legal del EPRE y contesta la demanda solicitando su rechazo con costas. A fs. 93/98 y vta. com-parece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscalía de Estado y adopta similar actitud procesal.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se llaman autos para alegar, agre-gándose a fs. 384/403 y vta. el de la actora, a fs. 404/407 vta. el del EPRE, a fs. 408/411 el del Gobierno de la Provincia y a fs. 412/415 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 420 se agrega el dictamen del Señor Procurador General del Tribunal que se remite a un dictamen anterior evacuado en la causa N° 69.943, caratulada: "Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. c/ Gobno. de la Provincia de Mendoza s/A.P.A", y propicia, por las mismas razones, el rechazo de la acción deducida.

A fs. 420 vta. se llama al acuerdo para sentencia, plazo que se suspende al citar-se a las partes a una audiencia de conciliación, en la que se involucran las causas 69.975; 69.977; 69.981; 69.979 y 69.983.Celebradas éstas no se arriba a ningún acuerdo por lo que se reanudan los plazos y a fs. 439 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: C..

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. A.P.H., DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1. Posición de la parte actora.

   La Cooperativa de Electrificación Rural Sud Río Tunuyán-Rivadavia Ltda. Re-quiere la nulidad del Decreto 1632/2000 dictado el 11 de agosto de 2000 por el Poder Ejecutivo y de la Resolución EPRE N° 200/2000 que se emitió con posterioridad y en su consecuencia. Sostiene que las decisiones son ilegítimas por cuanto crean una nueva categoría tarifaria denominada “Grandes Demandas Optativas”; que transgreden prohi-biciones expresas del orden jurídico, normas constitucionales (art. 17 C.N.; 16 y 48 de la C. Mza.), normas legales (arts. 43, 44, 45, 46 y 75 de la ley 6497-Marco Regulatorio Eléctrico) y el propio Contrato de Concesión en cuanto el derecho que se le otorga al concesionario es un derecho subjetivo perfecto que cuando sufre un menoscabo genera el derecho a reclamar el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuación financiera, causándole serios perjuicios, por lo que solicita se le reconozcan los daños y perjuicios.

   Previo a fundar su acción detalla los antecedentes de los marcos regulatorios eléctricos tanto nacional como provincial, precisa cuál es la pauta directriz de todo el sistema de los servicios de transporte y distribución, los principios tarifarios que rigen como las modalidades conceptuales específicas de la tarifación del servicio eléctrico, precisando que a una misma categoría le corresponde sólo una tarifa por lo que no pue-den haber "tarifas optativas" entre usuarios de una misma categoría, de existir se desna-turalizaría o desbarataría la asignación tarifaria.

   Señala que el régimen tarifario establecido en el Anexo I del Contrato de Conce-sión de la Cooperativa Eléctrica recepta dos categorías; los usuarios cuya demanda máxima es de 10 kW de potencia (pequeñas demandas) y los usuarios cuya demanda máxima sea superior a 10 kW de potencia (grandes demandas), éstos, conforme al con-trato, están encuadrados en la denominada Tarifa 2 Grandes Demandas. Afirma que se establece que la distribuidora convendrá con el usuario por escrito la capacidad máxima de suministro, la que se define como "la potencia en kW, promedio de 15 minutos con-secutivos que la distribuidora pondrá a disposición del usuario en cada punto de entrega; agrega que por Resolución EPRE 073/99 el usuario puede elegir trimestral o semestral-mente o por combinación entre ambos, la capacidad máxima a contratar para cada uno de los períodos. Para aquellos usuarios sin equipo de medición adecuado se establece su encuadramiento conforme la estructura del cuadro tarifario, aplicándosele las "tarifas transitorias".

   Explica tanto el contenido de las Resoluciones EPRE 125/99; 131/99 y 185/99 como el Decreto Provincial 2570/99, el que extiende a toda la Provincia la vigencia de la Tarifa transitoria identificada como Tarifa 2 Grandes demandas (potencia mayores a 10 kW)-Tarifas transitorias para ser aplicadas a usuarios en BT, normas aplicables a la ac-tora atento que el contrato de concesión aprobado por Decreto 2113/99 inició su vigen-cia el 01.12.1999.

   Señala que la nueva categoría creada por el art. 1° del Decreto 1632/00 denomi-nada Grandes Demandas Optativas, cuyos valores establecidos en el Anexo del Decreto han sido aplicados efectivamente por la Resolución EPRE 200/00 es ilegítima e incons-titucional y funda su agravio con los siguientes argumentos:

   1. El Decreto 1632/2000 viola disposiciones de carácter superior como lo son las contenidas en los artículos 17 de la C.N.; 16 y 48 de la C.P, los arts. 43, 44, 45, 46 y 75 de la Ley 6497-Marco Regulatorio Eléctrico y el propio Contrato de Concesión pues modifica el Régimen Tarifario Inicial.

   2. El objeto del régimen impugnado es absurdo y supone una proposición antité-tica al establecer la tarifa optativa por la que el usuario se libera a costa de la distribuido-ra de pagar los cargos fijos y por el otro deja subsistente la obligación de las distribuido-ras de efectivizar la medición de potencia y de energía en triple tramo horario.

   3. El objeto también está en discordancia con la situación de hecho ya que si se contempla que se persigue el incremento del costo del servicio a usuarios con bajo fac-tor de utilización (a quienes les ha cesado un régimen de subsidios), ello no invalida la aplicación de la T2, la cual en sí misma es proporcionada, justa, razonable y no discri-minatoria.

   4. El régimen ha sido dictado en violación a la competencia material del Poder Ejecutivo en tanto consagra un verdadero subsidio implícito a favor de los usuarios que permanezcan en el Tarifa Grandes Demandas Optativas.

   5. El régimen instaurado traduce desviación de poder por cuanto el P.E. hace uso indebido de la herramienta regulatoria por cuanto se aparta de los principios y funda-mentos del régimen y cuadro tarifario y consagra una verdadera acción de fomento a favor de determinadas actividades.

   6. El nuevo régimen es arbitrario ya que el procedimiento del régimen impugna-do está circunscripto al cumplimiento de los fines del art. 50 de la Ley 6497 que permite habilitar la eventual corrección de las tarifas cuando éstas sean injustas, irrazonables o indebidamente discriminatorias.

   Al peticionar daños y perjuicios requiere que se obligue a la Provincia a resarcir todos los perjuicios derivados del accionar administrativo en cuanto menoscaban la ecuación económico financiera del contrato de concesión vigente pues la aplicación de la Tarifa Grandes Demandas Optativas supone una disminución indebida de los ingresos que hubiera debido percibir de aplicarse la T2 Grandes Demandas. Señala que el perjui-cio resulta de la diferencia entre lo efectivamente percibido de los usuarios encuadrados en la T Grandes Demandas Optativas y lo que hubiera debido percibir de aquellos mis-mo usuarios aplicándoseles la T2 Grandes Demandas durante el período de vigencia del Decreto 1632/00.

   Ofrece prueba y funda en derecho.

2. Posición del EPRE.

   A fs. 75/85 el Ente regulador defiende la legitimidad de los actos impugnados y determina conceptualmente cuál es el rol del Estado, como titular del servicio público, y la incidencia concreta que los nuevos procesos participativos, como la audiencia pública, producen sobre las tarifas originalmente diseñadas en el marco regulatorio eléctrico pro-vincial.

   Sostiene que el Decreto 1632/00 es producto de un proceso legal que se consti-tuye como única vía idónea para resolver el problema concreto de un universo de usua-rios que se encontraban ante la aplicación de una tarifa injusta y discriminatoria. Arguye que el Estado debe determinar la razonabilidad de la tarifa y que todos los aspectos del cuadro tarifario deben establecerse con criterios objetivos mesurados y justificables, teniendo en consideración las condiciones generales en las que se desenvuelve la presta-ción del servicio.

   Afirma que en el caso, diversas organizaciones y entidades intermedias...