Sentencia nº 31968 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 2 de Septiembre de 2009

• Ponente: STAIB, GARRIGOS, MASTRACUSA
• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.968

Fojas: 408

En Mendoza a los dos días del mes de setiembre de dos mil nueve, los señores Jueces de la Excma. Tercera Cámara en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., trajeron a deliberar en definitiva los autos Nº 131.088/ 31968, caratulados: "MORASSUTTI ERNESTO ANIBAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ D Y P", originarios del Décimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y de Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 375 por la parte actora contra la sentencia de fs. 363/368.

Llegados los autos al Tribunal, se ordenó fundar su recurso al apelante, (art.142 del C.P.C.), lo que se llevó a cabo a fs. 384/387, recibiendo contestación de Fiscalía de Estado a fs. 390/392, y del Gobierno de la Provincia de Mendoza a fs. 391/393.

A fs. 398 se dicta auto que rechaza el hecho nuevo y la prueba nueva ofrecida, quedando los autos en estado de dictar sentencia a fs. 403.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. STAIB, MASTRASCUSA y GARRIGOS.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts.160 de la Constitución provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

En caso de no serlo, qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN:

C..-

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:

I) La sentencia de fs. 363/368, que desestimara la demanda entablada por E.A.M. contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, es apelada por el actor a fs. 375.

En oportunidad de expresar los agravios que el decisorio le causa (fs.384/388), después de reseñar los antecedentes de la causa, entiende que el sentenciante a quo se equivoca cuando sostiene que el canal Santander, el cual se rebalsó por la gran tormenta y causó los daños reclamados, es un canal de riego. Que, por el contrario, es un canal aluvional, como se hizo saber a fs. 62 y fue reconocido por la demandada. Destaca, que en tal carácter la jurisdicción sobre el mismo corresponde a la Dirección Provincial de Hidráulica, ya que si fuera un canal de riego sería responsabilidad del Departamento General de Irrigación.

Estima inaplicable al caso la doctrina que emana del fallo “Torres”, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en razón de que no hubo previsión alguna por parte de la Dirección de Hidráulica en el lugar reseñado, causa determinante del aluvión y desborde del canal Santander, ingresando el agua a su propiedad. Aduce que la tormenta se produjo el día 14 de febrero de 2005 en la zona de P. y A., del departamente de L. de Cuyo, que fue un hecho que podía preverse y evitarse. Desconoce que se tratara de un caso fortuito y que por ello la demandada no fuera culpable. Agrega, que esa zona es conocida como aluvional. Que ello es un hecho no controvertido en la causa .

Sostiene, que la Dirección de H. no previó las consecuencias nefastas que podía producirse en dicho lugar, en caso de una tormenta de la magnitud de la producida el 14 de febrero de 2005. Que pese a ello la iudex a quo estimó que la demandada no tenía obligación legal de actuar, no configurándose la omisión antijurídica como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Afirma, que la sentenciante ha ignorado lo establecido por la legislación provincial, en especial la ley 2797 que determina que la Dirección de Hidráulica tiene jurisdicción sobre los cauces no revestidos que contengan un caudal de agua considerable, aunque no sean corrientes permanentes y sean del dominio público. Que la misma tiene jurisdicción sobre los cauces aluvionales que conducen agua proveniente de lluvias o licuación de nieve mediante escurrimientos naturales.

Destaca que existe un Departamento de Defensa Aluvional dependiente de la Dirección de Hidráulica y que conforme la ley provincial 4971, que complementa la ley 2797, la Dirección de Hidráulica, dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Públicos, tiene a su cargo el estudio del sistema defensivo en la Provincia de Mendoza y la propuesta de un plan de construcciones tendientes a lograr la defensa definitiva en materia aluvional. Que las Resoluciones nº 944 y 946 de la Dirección de Hidráulica, determinan sus obligaciones frente a aluviones

C., que de acuerdo a las leyes reseñadas ( leyes 2797, 4971 y ley 7029, entre otras), quedan claramente determinadas las obligaciones a cargo de la Dirección de Hidráulica, respecto de las obras a efectuar en las zonas aluvionales, como en el caso de autos.

Afirma, que la iudex a quo no puede desconocer la normativa reseñada y sostener que no existe omisión antijurídica porque no hay obligación legal del Estado de actuar y de adoptar todos los recaudos necesarios a los fines de la prevención de desastres aluvionales. Que por el contrario, por no realizarlas es responsable de los daños causados en la propiedad del actor.

Hace reserva del caso Federal.

II) La réplica a los agravios por parte de la parte demandada-apelada se glosa a fs.390/391 (Fiscalía de Estado) y a fs. 391/393 (Provincia), quedando el proceso en estado de resolver.

III) La cuestión puesta a consideración de la Alzada me persuade de la procedencia del recurso.

A modo de premisa. se recuerda que por competencia funcional, la Alzada recobra la plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiere, ya que el objeto de su examen es la relación jurídica entablada y no la sentencia del inferior (Conf. S.. Corte de Mendoza, L.S.145-306; 179-460; Jur.de Mza, 2ª serie, nº33, p.57. En ese metier juzga como el primer J., tanto sobre los hechos como sobre el derecho, pudiendo dar una motivación enteramente autónoma o concordante con la de la sentencia apelada, respetando la regla "tantum devolutum quantum appellattum", que delimita la extensión del efecto devolutivo.

En la resolución recurrida, la iudex a quo rechazó la acción intentada, por entender que el caso planteado debía ser resuelto a la luz de los lineamientos establecidos por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en la sentencia de fecha 04/04/1989, en los autos caratulados : “Torres Francisco c/ Provincia de Mendoza”, en virtud de la analogía que presenta la plataforma fáctica de la causa con la resuelta en el pronunciamiento citado (v. fs.366 y vta.). En razón de ello, estimó que la demanda que da origen a los presentes autos, debe ser rechazada al no verificarse en el caso la “omisión antijurídica” que se atribuye a la accionada, dado que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, en el cual se ubica el caso, la antijuridicidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.

Concluyó, que el Estado debe responder cuando una obligación legal le impone el deber de hacer o la ley sanciona la inacción, resultando irrelevante frente a tal inexistencia, el análisis de los demás requisitos de la responsabilidad extracontractual imputada a la Provincia (v. fs. 367)

No comparto tales argumentos, por cuanto, estimo que los mismos no se ajustan a la normativa aplicable al caso, ni a las particulares circunstancias de la presente causa que lo diferencian del precedente “Torres “ citado por la señora Juez de la instancia precedente en la resolución recurrida.

Para la mejor comprensión de la solución que anticipo analizaré: a) el deber de reparar del Estado- la antijuridicidad del obrar; b) la ocurrencia en el caso concreto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad y c) la existencia de los daños reclamados y la extensión de la reparación demandada.

IV) La omisión antijurídica y el deber de reparar del Estado.

Como punto de partida examinaré, en base a la normativa y jurisprudencial que estimo aplicable al caso, la existencia del deber del Estado de reparar los daños reclamados. Resuelta afirmativamente la cuestión, abordaré si en el caso se ha probado la ocurrencia de alguna causal eximente de dicha responsabilidad; concretamente si se ha probado el caso fortuito (art. 514 Cód.Civ.)

El actor E.A.M., interpuso demanda resarcitoria contra la provincia de Mendoza, por la suma de $160.000, o lo que en más o en menos resultare de la prueba a rendirse en la causa. Adujo que en fecha 14 de febrero de 2005 hubo en el Gran Mendoza una tormenta que afectó primordialmente a la zona de L. de Cuyo, como lo reseñan los recortes de periódicos que acompaña como prueba y entre ellos su propiedad ubicada en calle Olavaria y Lateral Acceso Sur, P., L. de Cuyo, constante de 4 hectáreas 3.252,27 m2, que en su mayor extensión está ocupada por viña baja.

Destacó que los daños que sufrió su propiedad se produjeron como consecuencia de la tormenta reseñada, pero tuvieron su causa en la imprevisión del Estado provincial respecto a la no construcción de los cauces aluvionales correspondientes a los fines de evitar los problemas sufridos por el actor.

Agregó, que existe un canal aluvional, el canal Santander (v. fs. 62) que pasa por debajo del Acceso Sur en dirección oeste-este, continuando por calle Olavaria (donde comienza la propiedad de Morassutti). Que en la esquina de Lateral Acceso Sur y O., dicho canal comienza a tomar una inclinación hacia el Noreste enfocando directamente hacia el galpón y las casas que se encuentran en la finca de su propiedad. Sostuvo que sobre calle O. el canal es de tierra y de mucho menos profundidad que la parte que atraviesa el Acceso Sur; que al ser de tierra se puede advertir que nunca se hizo construcción alguna a los fines de prevenir desastres climáticos por parte de la Dirección de Hidráulica dependiente del Estado provincial.

En cuanto a la legitimación sustancial pasiva, sostuvo que la responsabilidad del Gobierno de la provincia resulta inexcusable, en virtud de la que le cabe a un ente dependiente de ella, como es la Dirección de Hidráulica. Insistió que dicha responsabilidad se configura por la nula planificación y prevención a los fines de evitar desastres aluvionales. Citó jurisprudencia avalatoria.

Reclamó daños materiales...