Sentencia nº 33090 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 25 de Agosto de 2008

PonenteMARSALA, VARELA DE ROURA, GIANELLA
Fecha de Resolución25 de Agosto de 2008
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 33.090

Fojas: 482

En la ciudad de Mendoza, a veinticinco días del mes de agosto de dos mil ocho se reú-nen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T., los Sres. jueces titulares de la misma D.. Tere-sa V. de R., H.G. y G.D.M. y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº 115.872/33.090 caratulada: “FORT MARIA DEL PILAR C/ GONZALEZ CAMILO FEDERICO Y OTROS P/ EJ. TIPICA”, originaria del Quinto Juzgado de Paz Letrado Secretaria 9 de la Primera Circunscripción Judicial, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 405 contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2.007 obrante a fs. 402/404 que hace lugar a la demanda ejecutiva interpuesta a fs. 14/17 y ampliación de fs. 130 y 259 por M. del P.F. contra C.F.G. y hace lugar parcialmente a la demanda contra R.A.R. y los herederos de J.F.A., impone costas y regula honorarios.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 480 se practicó el sorteo que deter-mina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: D.. M., V. de R. y G..

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA

C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION LA DRA. G.D.M., dijo:

  1. Se elevan estos autos a la Alzada en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 405 contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2.007 obrante a fs. 402/404 que hace lugar a la demanda ejecutiva interpuesta a fs. 14/17 y ampliación de fs. 130 y 259 por M. del P.F. contra C.F.G. y hace lugar parcialmente a la demanda contra R.A.R. y los herederos de J.F.A..

  2. Este proceso tiene su origen en una demanda por cobro de alquileres que la Sra. M. delP.F. inicia contra C.F.G. -locador- y R.A.R. y J.F.A. en su calidad de garantes por la suma de $ 19.200 con más accesorios.

    Expresa que en fecha 08/11/99 la locadora entregó en locación por el término de 36 meses un inmueble destinado para comercio ubicado en calle V.S. 1181 de D., G..

    Sostiene que el locatario comenzó a atrasarse en el pago del canon locativo, dejando de pagar a partir del mes de agosto de 2.001, fecha en la que no abonó más el canon.

    Explica que la demora en el pago fue tolerada durante un tiempo atento a la petición expresa del locatario y a que los antecedentes del mismo habían sido óptimos.

    Concreta el reclamo en los meses de agosto, setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2.001 y los meses que van desde enero hasta noviembre de 2002.

    A fs. 27/29 se presenta A.M.E., por su propio derecho, sosteniendo que ha sido notificada de la demanda por desalojo por lo que viene a declinar la participación en el mismo ya que no es parte en este proceso, ni tercera secundaria; pero deja aclarado que la actora tiene conocimiento que el demandado –Sr. G.- se encuentra radicado desde hace más de un año a la fecha en los EEUU, por lo tanto, la demanda se usa con el interés de desalojarla del inmueble que ocupa comercialmente desde hace 16 meses, sin que se haya firmado contrato de locación, atento que es ella quien explota comercialmente el inmueble locado.

    Invoca el carácter de poseedora, por lo cual sostiene que la accionante puede encontrarse legitimada para promover el desalojo contra F.C.G., pero no para promover un desalojo contra ella, atento a que no tiene contrato firmado.

    Ofrece constatación judicial a fin de acreditar que A.M.E. explota comercialmente una panadería.

    A fs. 31/ 35 se presenta C.R. de R., en representación de su esposo R.A.R., circunstancia que acredita con la copia del certificado de casamiento que acompaña, manifestando que su cónyuge se encuentra trabajando en EEUU.

    Plantea excepción de incompetencia e interpone nulidad de acto jurídico ya que el 18/12/01 el Sr. C.F.G. dejó el país y se radicó en los EEUU tomando pleno conocimiento la actora quien hizo un arreglo verbal con la Sra. A.M.E. quien a la fecha explota comercialmente el negocio de calle V.S.N.. 1181 cesando el contrato de locación del cual su esposo era garante.

    Añade que la actora vive a 20 mts del negocio que alquila del local comercial y, conforme con el art. 23 la falta de pago de un mes de alquiler hará incurrir en mora al locatario sin necesidad de requerimiento judicial entonces se pregunta: ¿por qué la locadora esperó más de un año para realizar la presente ejecución típica? ¿por qué si el art. 9 del contrato estableció no ceder, vender ni transferir total o parcialmente el contrato la locadora realiza un convenio verbal con la Sra. E.?

    Concluye que abusando de un contrato se está fraguando una situación jurídica inexistente, cuya validez pretende hacer valer la actora. En razón de ello los actos jurídicos suscriptos mediante lesión por aprovechamiento son nulos de nulidad absoluta con los alcances previstos por el art. 1037 y subsiguientes del Código Civil, porque se ha configurado la lesión subjetiva de la maniobra desarrollada con el contrato, circunstancia que lleva a declara nulo absolutamente conf. arts. 1045, 1047 del Código Civil y art. 954 del mismo cuerpo legal. La causa fundamental es el aprovechamiento mediante ardid de la actora.

    Ofrece como prueba el expediente 115.870 por desalojo y constatación judicial.

    A fs. 36 se agrega ratificación del Sr. R.R..

    A fs. 153/156 la actora contesta las defensas opuestas por el co-demandado R. a fs. 94/96 respecto a la nulidad mediante inexistencia de la teoría de la lesión subjetiva y la existencia de dolo por la actora, negando la existencia de un convenio verbal con la Sra. E..

    Solicita expresamente se rechacen los planteos efectuados a fs. 27/29; 31/35 y 93/96 y de fs. 111/113.

    Finalmente responde la excepción de incompetencia e impetra imposición de costas solidarias.

    A fs. 130 y 259 se amplia la demanda.

  3. La Sra. Juez de Primera Instancia para juzgar -en lo que es materia de apelación- razona del siguiente modo: las defensas opuestas por el co-demandado R. al reclamo formulado por la actora resulta encuadrable dentro del abuso del derecho -art. 1071 del Código Civil-.

    Entiende que el citado funda su defensa en el abuso del derecho lo cual surge de la agravación innecesaria de su situación como garante del contrato de locación ante el número de períodos de alquiler impagos que llegaron a acumularse, sin que la actora rescindiera el contrato, ni iniciara el pertinente juicio de desalojo contra el locatario, que le hubiera permitido recuperar el inmueble locado –ver fs. 34-.

    Emerge de la demanda -fs. 15- que se reclaman como impagos los meses de agosto de 2.001 a noviembre de 2.002, sin que el actor hubiera iniciado juicio de desalojo, no obstante el reiterado incumplimiento del...

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