Auto nº 31522 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 16 de Mayo de 2007

• Ponente: VARELA DE ROURA, MARSALA, GIANELLA
• Fecha de Resolución: 16 de Mayo de 2007
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 31.522

Fojas: 262

Mendoza, 16 de mayo de 2.007.

Y V I S T O S: Estos autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs. 260, y

C O N S I D E R A N D O:

1. Se elevan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación planteado por el Sr. O.R.G., como director Titular de TELip S.A., en ejercicio de la Presidencia, a fs. 123, contra la resolución del Sr. Juez del Octavo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, del 14 de diciembre de 2.004, obrante a fs. 30/32 que hizo lugar a la medida solicitada por la Sra. Blanca L.O. disponiendo la suspensión de la audiencia fijada para el dÃa 15 de diciembre de 2004 y convocar a una audiencia (sic) ordinaria a celebrarse en el plazo máximo de 40 dÃas de notificada la resolución, incluyendo en el orden del dÃa todos y cada uno de los puntos solicitados y detallados a fs. 20 vta./21, ordenando que previo a ello deberá tra-barse embargo voluntario sobre el bien ofrecido como contracautela por la suma de $ 12.000. También admitió, bajo exclusiva responsabilidad de la peticionante la medida asegurativa solicitada a fs. 26/27, ordenando que se extraiga copias certificadas de la documentación que se detalla en el lugar donde se encuentra, habilitando al efecto lugar, hora, allanamiento y auxilio de la fuerza pública y dando intervención al Sr. Defensor Oficial que corresponda.

2. Funda su decisorio el Sr. Juez a-quo en que frente a la medida solicitada ten-diente a la suspensión de la Asamblea General Ordinaria convocada por haberse omitido en el orden del dÃa el tratamiento de algunos puntos solicitados por la actora en la inti-mación del 3 de noviembre y a los que se hace referencia en el acta extraprotocolar a la que se hace referencia.

   Agrega el sentenciante que la medida solicita a tiene los caracteres de una auto-satisfactoria, lo que implica que se trata de una solución urgente y autónoma que tiende a satisfacer de manera definitiva el requerimiento efectuado, agotándose en sà misma. No cumple, agrega, función de medio a fin ni está destinada a asegurar la eficacia de una sentencia ni tiende a impedir que se tornen ilusorios derechos de quién reclama la medi-da. Es decir que con ella el actor pretende evitar la realización de ciertos hechos aún no consumados, tal la Asamblea ordinaria que de llevarse a cabo obligarÃan a plantear la nulidad de la misma.

   Encuadra el pedido en el art. 115 del C.P.C. y analiza la verosimilitud del dere-cho invocado y el peligro en la demora, entendiendo acreditada la calidad de socio con la copia del estatuto, al igual que con el requerimiento y emplazamiento con la intima-ción del 3/11/04. De la convocatoria surge que no se han incluido la totalidad de los puntos solicitados pues la asamblea de accionistas no ha dado tratamiento a los estados contables cerrados al 30/09/02.

   Destaca que la L.S.C. faculta a los accionistas que representen por lo menos el 5% del capital social para solicitar asambleas invocando los temas a tratar debiendo el directorio o sÃndico convocar dicha asamblea en un plazo máximo de 40 dÃas y en caso de omisión, podrá hacerse judicialmente.

   Indica que en el caso de autos esa omisión no existió pero sà se omitió incluir en el orden del dÃa algunos puntos que fueron solicitados por la peticionante. Ello hace sur-gir prima facie la irregularidad de la asamblea convocada cuando no se encontrarÃa aprobado el balance del año anterior violándose el principio de continuidad contable.

   Admite la contracautela ofrecida y dispone que se trabe embargo provisorio sobre el bien en cuestión hasta cubrir la suma de $ 12.000, debiendo prestar conformi-dad su titular registral.

   Con respecto a la medida asegurativa de prueba entiende que encuadra en el art. 126 del C.P.C., y el peligro en la demora radica en que podrÃa frustrarse la posibilidad de producir prueba sobre hechos esenciales durante la tramitación del proceso. Justifica en la solicitud de protección de la documentación y la imposibilidad de acceder la parte actora a los libros sociales lo que frustrarÃa su derecho si se perdieran. Por ello entiende que corresponde disponer que por intermedio del oficial de justicia del Tribunal se ex-traiga copias certificadas de la documentación detallada a fs. 26/26 vta. bajo responsabi-lidad de la peticionante y con intervención del Sr. Defensor Oficial a fin de garantizar los derechos de la demandada.

3. Al fundar su recurso la apelante a fs. 237/240 solicita se revoquen las medidas cautelares ordenadas por el a-quo y que surgen del considerando II del auto de fs. 30/32, con costas.

   Afirma que las medidas dispuestas no satisfacen los requisitos formales de pro-cedencia exigidos por el art. 112 del C.P.C. Entiende que falta acreditar la verosimilitud del derecho pues la conclusión a la que arriba el a-quo en el considerando II apartado C a fs. 31, 4º párrafo in fine es falsa, en tanto dicha acta extraprotocolar no deja constancia de ninguna de las circunstancias señaladas por el a-quo. Explica que de la actuación realizada por la Escribana MarÃa L.C. no surge, en primer lugar la calidad de accionista de la requirente de la medida, y tampoco certifica la omisión de puntos en el orden del dÃa. Menos aún puede tenerse por probado con dicho instrumento que una Asamblea anterior no haya tratado los estados contables cerrados al 30/9/02.

   El a-quo tuvo en cuenta para dictar la resolución, afirma, solo los dichos de la contraria “pasados” en el acta extraprotocolar en cuestión sin exigirle a la actora acredi-tar su derecho con un fuerte grado de probabilidad, admitiendo, entre otras cosas, false-dades, tales como la inexistencia de segunda convocatoria cuando ésta surge de las pu-blicaciones edictales.

   Señala que el equÃvoco del sentenciante surge inclusive de que a fs. 79 se en-cuentra agregada copia del acta de Asamblea del 1 de diciembre de 2003 que trató el ejercicio económico cerrado el 30/9/02 y cuya supuesta falta de convocatoria motiva esta acción.

   Indica que la actora conocÃa tal asamblea ya que con fecha 28 de febrero de 2.005 inicia acción de nulidad de la misma, como surge de los autos nº 83.399 caratula-dos:” O., Blanca Liliana c/Telip S.A. p/ Med.Prec.”, originarios del 8º Juzgado Civil. Surge de ello la contradicción y mala fe de la contraria que pide convocatoria para que se trate el balance cerrado el 30/9/02 y por otro demanda la nulidad de la Asamblea que lo trató, sin poner en conocimiento del Juez de la cautelar su nueva pretensión nuli-ficatoria, provocando un desgaste jurisdiccional totalmente inútil pues mientras no se resuelva la nulidad no se podrá convocar nuevamente a tratamiento de ese ejercicio eco-nómico.

   Por otra parte estima que tampoco existÃa peligro en la demora, máxime cuando el punto que motiva la presente cautelar ha sido tratado con casi dos años de antelación.

   Finalmente entiende que no se ha cumplido con la constitución de contracautela suficiente, pues no existe constancia en autos de que se haya trabado el embargo orde-nado, habiéndose cumplido, lo mismo con la precautoria ordenada, con el evidente per-juicio que ello le ocasiona.

   Agrega además, que desde el ángulo del garantizado era fundamental que se tratara de un bien sin gravámenes o si existieren su valor sea suficiente para cubrir la garantÃa. Entiende por ello que no existe garantÃa de la grave medida que se ha ordena-do.

   Ofrece pruebas justificando las razones por las que debe ser admitida no obstante lo dispuesto por el art. 142 in fine del C.P.C.

   Destaca que la aplicación estricta de esta norma llevarÃa al extremo de negar la procedencia de prueba ya incorporada en autos.

   Agrega que las pruebas ofrecidas, además de pertinente son indubitables y de escaso trámite de producción.

4. Corrido traslado de la fundamentación del recurso, la parte actora, a fs. 242/247 contesta, solicitando en primer lugar el desglose del escrito de fs. 237/240 pre-sentado por quién se atribuye la calidad de representante legal de la demandada lo que no se corresponde con la realidad de los hechos ni del derecho, por las razones que ex-tensamente desarrolla y a las que me remito. En subsidio contesta el traslado conferido solicitando el rechazo del recurso por las razones que explica y a las que también me remito. También ofrece pruebas.

5. A fs. 247 y 248 se provee el...