Sentencia nº 31880 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 26 de Septiembre de 2008

PonenteMASTRACUSA, GARRIGOS, STAIB
Fecha de Resolución26 de Septiembre de 2008
EmisorPrimera Circunscripción

Expte: 31.880

Fojas: 372

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de setiembre de dos mil ocho reunidos en la Sala de Acuerdos , los Sres Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributa-rio trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 85805 (31880)“A., C. y ots c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza por amparo” originario del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil de la Primera Cir-cunscripción Judicial , venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 275/281 contra el auto de fs.257/258 que resuelve la medida precautoria y a fs. 345/354 contra la senten-cia de fs.309/312.

Corrido traslado a la parte demandada apelada contesta a fs.334/336 el recurso contra la medida precautoria y a fs. 363/366 el recurso contra la sentencia

A fs. 367 contesta Fiscalía de Estado, quedando los autos en es-tado de dictar sentencia a fs.370.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.M., G. y S..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:

I.H. cuenta de que tanto el auto que denegara la medida cautelar solicitada por los amparistas cuanto la sentencia que rechazó el am-paro han sido apeladas y ambos recursos han quedado en estado conjunta-mente, corresponde –dado el carácter accesorio de la primera- proceder al análisis de la apelación deducida contra la sentencia de fondo en primer lu-gar, por razones de orden.

  1. La parte actora al fundar su recurso contra la sentencia dic-tada por el Sr. Juez del Décimo Sexto Juzgado en lo Civil, Comercial y M. se agravia en primer lugar de que, al sostener el sentenciante que quien tie-ne a cargo el bien del dominio público puede disponer libremente y en el tiempo que lo crea conveniente de él, ha confundido los conceptos pues, si bien es cierto que los jueces no pueden revisar la oportunidad del acto admi-nistrativo, están obligados a revisar su legalidad.

    Se agravia también de que todo el razonamiento de la senten-cia recurrida se base en la afirmación de que el decreto N° 224/05 no produjo efectos individuales, aseverando que tal decreto sólo creó un registro pero no confirió ningún derecho a los actores, y que nunca se otorgó un permiso a éstos a través de un acto administrativo. Señala que de la lectura del mismo surge con toda claridad el otorgamiento de tales permisos a los artesanos registrados, con la imposición de una tarifa o canon de pago, y lugares espe-cíficos, días y horarios. Agrega además que tal acto administrativo todavía está vigente para los artesanos del resto de los lugares autorizados tales la Plazoleta Pellegrini y el Paseo Mitre.

    Expresa que el J. también incurre en una contradicción sobre la naturaleza de tal decreto cuando afirma que algunos de los amparistas no están legitimados por no haber acreditado estar incorporados al Registro que se ha agregado al expediente a fs. 301, 302 y 306 o por no haber acreditado el canon que pagaban. Sostiene que a contrario debe interpretarse que los demás sí lo estaban.

    Avanzando en el mismo criterio sostiene que al decir el juez que el resto de los amparistas que acreditó legitimación para actuar (los que sí probaron el pago del canon o su inclusión en el Registro) no tienen sin em-bargo un derecho subjetivo para permanecer en el uso del espacio pùblico pues el Municipio tiene la facultad de hacer cesar a su solo arbitrio el mismo cuando lo crea conveniente.. Expresa que allí está el meollo del error del sentenciante pues ningún control le merece la derogación verbal de un acto administrativo. Más adelante insiste en este concepto señalando que los ar-tesanos han sufrido la revocación del acto administrativo que les concediera el uso del espacio público otorgado por el decreto 224/05 sin acto legal que legitime la revocatoria en abierta violación al art. 101 de la ley 3909 y sin que la decisión emanara del Intendente que era el órgano que había concedido el permiso., sin que ello mereciera consideración alguna del Sr. Juez de Prime-ra Instancia. Agrega que con ello el juez avaló la arbitrariedad del acto.

    Agrega que al considerar el juez que la Intendencia actuó del modo en que le es legalmente permitido se apartó de la prueba aportada a la causa como el acta de fs. 6 expresamente reconocida por la demandada.

    En lo que hace a la justicia del traslado a la calle V. se-ñala que el juez ha incurrido en parcialidad al admitir las meras expresiones de la demandada que afirmó que de 139 artesanos , 47 han consentido insta-larse en aquella calle en la que el Municipio brindó depósitos gratis, baños químicos, iluminación, seguridad, etc como así también financia los fines de semana espectáculos públicos, afirmándose en la sentencia que si los demás no lo hicieron accionaron extemporáneamente o no accionaron, y los otros no acreditaron legitimación.

    Explica que respecto de las 87 adhesiones que presentó su par-te (sin contar las que fueron rechazadas a fs. 237/249) tal eventual adhesión no resulta oponible a sus representados. Se queja asimismo de que se haya considerado buenas las condiciones ofrecidas a cambio por el Municipio, refi-riéndose a las pruebas aportadas en tal sentido por cada parte, y a las publi-caciones periodísticas a las que se alude en la sentencia sin que hayan sido identificadas ni que consten en el expediente.

    Se refiere luego extensamente a los derechos vulnerados a los amparistas. En subsidio se agravia de la imposición de costas y de los honorarios regulados solicitando que en caso de rechazarse la acción se im-pongan por su orden.

    A fs. 363/366 contesta el recurso deducido la Municipalidad de la Capital solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad.

    A fs. 367 Fiscalía de Estado expresa que se limita a ejercer el control de la actividad defensiva de la demandada principal.

  2. Que entrando al análisis de la materia propia del amparo, cabe recordar que el art. 1 del decreto ley 2589/75 reformado por la ley 6504 establece que podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la administración publica provincial o municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las constituciones nacional o provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física."

    La doctrina entiende que tanto la alteración (cambio, modifica-ción) como la restricción, (reducción, disminución o limitación) de los dere-chos protegidos por la acción de amparo implican una lesión a éstos. Es también necesario tener presente que nuestra ley ampara no sólo los dere-chos de raigambre constitucional –como el derecho a la defensa, al trabajo, a la igualdad, etc invocados por los amparistas- sino también los derechos con-feridos por las leyes.

    Estimo que en el caso de autos, el derecho que principalmente está puesto en juego, es el derecho a la seguridad jurídica en sus dos mani-festaciones esenciales, la protección contra la arbitrariedad tanto como la previsibilidad, esto es el principio de legalidad propio de todo Estado de De-recho que incluye también el de la razonabilidad de las decisiones públicas- y al que los amparistas se han...

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