Auto nº 32255 de Segunda Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 14 de Junio de 2007

• Ponente: GIANELLA, VARELA DE ROURA, MARSALA
• Fecha de Resolución: 14 de Junio de 2007
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 32.255

Fojas: 451

MENDOZA, 14 de junio del año 2007.

VISTOS: los autos arriba intitulados, en estado de resolver a fs.450 y

CONSIDERANDO:

1. En contra de la resolución de fs. 386/388, emanada de la sra. Jueza del 24rto. Juzgado en lo Civil de Mendoza, apelaron la adquirente del bien subastado en autos, M.B.B.L. (fs.390), el acreedor hipotecario, Banco Francés S.A. (fs. 392), y la entidad actora, Banco Río de la Plata S.A. (fs. 393).

   La sra. Jueza de grado decidió no hacer lugar al incidente de nulidad que inter-puso el acreedor hipotecario, le impuso las costas y reguló honorarios profesionales. Asimismo, hizo lugar a la conservación del gravamen solicitada a fs. 206/207 y en su consecuencia emplazó al adquirente en subasta para que en el plazo de DIEZ DIAS rea-lice la opción de mantener la adjudicación, cargando con la hipoteca o rescindir la com-pra.

   Los antecedentes de la cuestión a resolver son los que siguen:

   El incidente de nulidad de fs. 204/207 fue articulado por el acreedor hipotecario del bien subastado en autos, Banco Francés S.A, cuyo apoderado sostuvo que la notifi-cación que se le corriera haciéndole conocer la fecha del remate debería haberse hecho en el domicilio de la casa central de la entidad bancaria o, en su defecto, en el domicilio especial constituido en la escritura hipotecaria y no en el de cualquier sucursal. Agregó que tal circunstancia le impidió conocer la realización de la subasta y poder, en conse-cuencia, concurrir a defender su crédito.

   En subsidio, pidió se declarara la conservación del gravamen.

2. La sra. Jueza fundó su decisión del siguiente modo:

   Para que sea procedente el incidente de nulidad debe mediar un perjuicio, vale decir que el que pretende la invalidez debe ostentar un interés jurídico en que ello se produzca.

   La primera fecha de remate intentó notificarse en el domicilio especial fijado por el acreedor hipotecario lo que no se logró porque estaba el lugar deshabitado por traslado de esa sucursal del Banco Francés.

   Luego el actor tomó los recaudos para notificar al acreedor hipotecario el acto de remate, comunicando la nueva fecha en otra sucursal y la cédula fue recibida por perso-nal del Banco, sin que la misma se produjera en el domicilio especial fijado en la escri-tura de constitución del gravamen.

   El actor debió haber tomado los recaudos necesarios para lograr una comunica-ción efectiva, por lo que ha mediado un vicio de forma, pero no cualquier defecto formal lleva sin más a la nulidad del acto, pues el mismo debe revestir tal gravedad que no se alcance el resultado perseguido por la regla y que produzca como efecto el menoscabo del derecho de defensa por afectación de un interés jurídico.

   En este sentido señala el nulidicente que al no conocer la realización del remate no pudo concurrir a defender su crédito pero no indica específicamente que dicho monto vulnere su crédito o hasta cuánto se afecta el mismo.

   En otro orden argumental, la procedencia de la nulidad exige que no haya habido consentimiento del afectado. En el caso, el representante legal del acreedor hipotecario solicitó en préstamo las actuaciones el 15.09.04 y la incidencia la presentó el 23-09-04, por lo que el acto nulo quedó consentido.

   Respecto de la pretensión de conservación del gravamen, la anulación del remate por falta de citación del acreedor hipotecario, contrariaría el principio fundamental que faculta al propietario del inmueble a venderlo y no constituye una exigencia como con-dición de validez del remate público, sino únicamente para la cancelación y extinción de la hipoteca.

   Por ello, debe quedar subsistente el gravamen y el comprador deberá optar entre mantener la adjudicación haciéndose cargo de ella o rescindir la compra.

3. La adquirente en subasta fundó su recurso a fs. 408/415v., en síntesis, del mo-do que sigue:

   - Por una parte la Jueza dice que el ejecutante tomó los recaudos necesarios para notificar el acto de remate, y por otra, que debería haber tomado los recaudos para una comunicación efectiva, para concluir en que advierte que hubo un vicio de forma al no estar debidamente notificado, incurriendo en una evidente contradicción.

   - De tal manera respaldó las notificaciones instadas por la ejecutante y luego se contradijo, y si las notificaciones estuvieron bien hechas debió rechazar el incidente de nulidad y la pretensión de conservación del gravamen, pues al tratar este tema efectúa una cita de la que se infiere que en aquel caso faltó la notificación al acreedor hipoteca-rio, sin que ello ocurra en autos, pues el juez no declaró nula la notificación realizada al domicilio de calle España.

   - Si el acreedor hipotecario había sido citado a la subasta, no podía prosperar ni el incidente de nulidad, ni el pedido de subsistencia del gravamen, y lo que correspondía era rechazar la nulidad y cancelar el gravamen; y si no había sido citado, había que ana-lizar si en este caso correspondía mantener el gravamen, puesto que no es ésta una hipó-tesis idéntica a la que se resolvió por la SCJMza. citada por la sra. Juez a-quo. En ésta, el acreedor hipotecario no había sido notificado; el adquirente fue el propio ejecutante y el precio de la subasta fue inferior al del monto del crédito.

   - Ello así, el primer agravio consiste concretamente en que el banco acreedor hipotecario, estaba notificado (fs. 130/131) y, en consecuencia, su posición no es oponi-ble al adquirente en subasta, y la hipoteca no subsiste.

   - Las notificaciones a los bancos –tal como lo señaló el banco actor- deben reali-zarse en las sucursales; además, el planteo del Banco Francés fue extemporáneo y si consideró que la comunicación debió hacerse en la casa central, esto lo debería haber hecho saber en tiempo y forma no luego de más de seis meses de recibida la notifica-ción.

   -Tanto la lógica de barrio como la jurisprudencia que la aplica, indican que noti-ficaciones como la cuestionada deben hacerse en la sucursal en donde se concertó el negocio hipotecario, que además es un domicilio elegido por el propio banco, todo con-forme a la doctrina que igualmente cita. La modificación del domicilio especial debe ser hecha conocer por el interesado.

   - Por consiguiente la notificación se produjo correctamente en la sucursal en la cual se había fijado domicilio especial (fs. 130/1), por lo que la notificación de fs. 144 ya no era necesaria y debe tomarse como una gentileza, no una obligación, del Banco Río.

   - La tecnología utilizada por los Bancos en la actualidad permite poner en inme-diato conocimiento cualquier información, por ingreso de ella en el sistema, como es el caso de una notificación de la fecha de una subasta.

   - En el caso, el adquirente en subasta tomó la posesión del bien, le hizo arreglos y pagó impuestos, cumpliéndose de este modo todos los requisitos de la compraventa, por lo que el Banco Francés no puede ser por siempre y para siempre como si no estu-viera notificado.

   - El rechazo del incidente de nulidad tuvo como fundamento, también, la falta de interés del Banco, dado que consideró la jueza que no indicó específicamente que el monto de la venta vulnerara su crédito o hasta cuánto lo hacía, y si no hay interés para la nulidad no lo hay para ningún otro remedio, por lo que tampoco era procedente la conservación del gravamen; la jueza para unas cosas presume el interés y para otras no.

   - Cuando se paga el saldo del precio, el Banco Francés ya no tiene derecho a hacer valer en contra del tercer adquirente en subasta del bien hipotecado, todo confor-me a la norma del art. 3196 del CC y, en todo caso, le queda una acción por daños, si prueba que no consintió el acto, pero sólo contra el otro Banco, pero nada contra el...