Sentencia nº 40268 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 16 de Septiembre de 2009

• Ponente: LEIVA, VIOTTI, RODRIGUEZ SAA
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2009
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 40.268

Fojas: 951

En la Ciudad de Mendoza a dieciséis días del mes de setiembre del año dos mil nueve, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Primera Cámara Civil de Apelaciones, D.. A.M.V., A.M.R.S. y C.F.L. trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 40.268/124.806 caratulados “AGUILERA, RAMÓN ROSA C/SUPERMERCADO ATOMITO PEDRO MOLINA Y OTS. P/DAÑOS Y PERJUICIOS”, originarios del Sexto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 892 en contra de la sentencia de fojas 884/887.

De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

1. CUESTIÓN: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

2. CUESTIÓN: COSTAS.

Practicado el sorteo de ley arrojó el siguiente orden de votación: D.. L., V. y R.S..

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. C.F.L. DIJO:

I.- Que, en oportunidad de expresar agravios, a fojas 927/929, el Dr. D.R.C., por el Sr. R.R.A., se queja de la sentencia de fojas 884/887, que rechaza la demanda de daños y perjuicios entablada contra el Supermercado A.P.M..

Afirma que la sentencia de primera instancia rechaza arbitraria-mente la demanda por considerar que no se ha probado la existencia de daño alguno; que, en particular, se rechaza el reclamo por daño moral, sin ponderar razonada y lógicamente que tanto las probanzas incorporadas a la causa como las condiciones personales de los Sres. R.R.A. y S.A.M., hacen ampliamente procedente el rubro mencionado.

Agrega que los padecimientos espirituales alegados en la demanda han sido ampliamente probados, resultando una contradicción de la juzgadora sostener la protección del consumidor, sin tener en cuenta, al mismo tiempo, las pruebas aportadas.

Alega que, para cualquier persona, el simple hecho de comprar un producto alimentario, el cual está indefectiblemente destinado a ser consumido y encontrarse con restos o elementos extraños en los mismos, es a todas luces una circunstancia terriblemente desagradable, máxime cuando después de analizar dichos alimentos se llega a la conclusión de que tenían restos de insectos, todo lo que resulta repulsivo; en este sentido, sostiene que los actores son personas de escasos recursos, a quienes les resulta difícil mantenerse, razón por la cual hacían las compras en el supermercado demandado, debido a que el mismo ofrecía precios bajos, siendo, además, de destacar el producto en cuestión formaba parte de los consumidos a diario por ellos, y que después del hecho que motiva la demanda, vieron afectada su economía debido a que dejaron de consumir productos económicos, como las galletas, remplazándolos por otros productos más costosos.

También indica que los actores se sintieron defraudados por el establecimiento donde compraban diariamente todo lo necesario para su subsistencia, y la de la familia, y el hecho que les tocó vivir ha hecho que, indefinidamente, sienta desconfianza por los productos que compren en el futuro en dicho establecimiento.

Se agravia del argumento relativo a la entidad del daño moral: así, la juez a quo sostiene que el daño debe tener una razonable envergadura, que el mismo exige una aflicción seria; afirma el apelante que hay daños morales de variada gravedad, pero si se producen y son injustos, no están fuera de la tutela resarcitoria bajo el pretexto de ser mínimos; que lo menos que legítimamente puede pretender cualquier persona es vivir con básica normalidad, por lo que no resulta justo que deban soportarse sin remedio alguno agresiones externas que desbordan una elemental tolerancia, que, como en este caso, el dañador pudo, con un mínimo de diligencia, haber evitado.

II.- Que a fojas 931 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 933/934.

A fojas 935/938 el Dr. F.A., por M.S.A., y a fojas 941/946 el Dr. E.Q.M., por Kraft Foods Argentina S.A. contestan el traslado conferido a fojas 931, solicitando, en ambos casos, el rechazo del recurso intentado.

III.- Que a fojas 949 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 950 vta. el correspondiente sorteo de la causa.

A fojas 15/21 el Sr. R.R.A. demandó a Supermercado A.P.M. y a Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. la suma de $ 14.000 en concepto de daños y perjuicios; señaló, como hechos fundantes de su pretensión indemnizatoria que el día 16/04/2.000 aproximadamente a las 10.00 horas concurrió al supermercado indicado a fin de adquirir diversos artículos y mercaderías para consumo personal y de su familia; que la compra realizada en ese establecimiento fue pequeña ($ 3,42), y entre los productos adquiridos, se encontraba un pequeño paquete de galletas Express de 130 gramos, elaborado por la empresa Terrabusi S.A., acompañando el correspon-diente ticket de compra; que al abrir ese paquete de galletas, observó pequeños pedazos de color negro entre los orificios de algunas galletas, sospechando seriamente que podrían ser restos de cucarachas u otra clase de insectos; que indignado y molesto por tal situación decidió realizar un análisis bromatológico del producto a fin de comprobar lo que a todas luces parecía evidente, recurriendo a los servicios de la firma Safefood, determinándose en el estudio y análisis físico del producto infectado la presencia de restos de insectos insertos en las galletas, calificando el producto como no apto para el consumo.

Agrega que, ante la gravedad de lo sucedido y sintiéndose profundamente defraudado en su confianza no solamente por el producto que diariamente consumía sino también por la empresa elaboradora del mismo, procedió a realizar la correspondiente denuncia ante la Dirección de Fiscalización y Control de la Provincia de Mendoza; invocó la existencia de daño moral cuya reparación impetró en esa oportunidad, sosteniendo que al abrir el paquete de galletas y ver y descubrir en algunas de ellas restos de insectos, no sólo provocó una profunda sensación de asco sino que le causó un profundo shock de desconfianza por parte de la firma vendedora y de la empresa elaboradora del producto.

Ofreció prueba y fundó su pretensión en las disposiciones del Código Alimentario Argentino y en la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.

A fojas 25 se amplía la demanda; comparece la Sra. S.A.M., ratificando todos los hechos expuestos en la demanda y solicita se la tenga por incluida en ese acto procesal; reclamó $ 5.000 en concepto de daño moral ante la visión de cucarachas en el paquete de galletas.

A fojas 41/44 comparece la Dra. L.L., por M.S.A. y contesta la demanda, solicitando su rechazo; a fojas 120/129 la Dra. S.L., por Fraft Foods Argentina S.A., contesta demanda.

Producida la prueba, a fojas 884/887 la Juez del Sexto Juzgado Civil rechaza la demanda, con los siguientes argumentos: a) La cuestión debe ser encuadrada dentro de la normativa contenida en la ley 24240 de Defensa al consumidor; el art. 40 de la ley 24.240 dispone: "Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio…" La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena"; b) En principio, la responsabilidad del fabricante no vendedor es de naturaleza aquilina y la del vendedor contractual Cuando el fabricante produce un bien elaborado y lo introduce al merca-do, debe hacerlo en condiciones tales que su uso no implique riesgos ni potencialidad dañosa para el que lo utiliza o ingiere si se trata de una cosa consumible (art. 5 ley 24.240); c) El fabricante-vendedor se aprovecha económicamente en el circuito introduciendo un bien, creando un riesgo con el producto que vende, sea en forma directa o a través de un tercero vendedor; el factor de atribución objetivo riesgo creado prima la responsabilidad civil del fabricante, es éste quien debe asegurar a través de sus departamentos de control de calidad la inocuidad del bien elaborado. Los alimentos deben ser fabricados de forma tal que no produzcan daños al que los consume; el consumidor demandante debe probar los elementos de la responsabilidad civil, aunque la antijuridicidad de la actividad del agente dañoso, no será presupuesto de prueba, los daños experimentados y el factor atribución supuesto este último que surge de pleno derecho. El demandado por su parte debe demostrar la interrupción del vínculo causal, causa ajena a su actividad, hecho de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o el caso fortuito; d) Asimismo rige el principio "in dubio pro consumatore" conforme art. 3° y 37 segundo párrafo en cuanto establece que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor; e) Debe existir daño; en efecto constituye un presupuesto necesario para que opere la responsabilidad civil la existencia de un daño. Este es, sin duda el aspecto más relevante de la relación jurídica que se origina en el eventus damni; es el primer elemento de la responsabilidad, de suerte que no hay responsabilidad civil si no hay daño; esta exigencia se da tanto en el campo de la responsabilidad contractual como extracontractual, de manera que para que sea resarcible se requiere que el daño sea cierto y no puramente eventual o hipotético, es decir que debe darse certidumbre en cuanto a su existencia, ya sea presente o futura. A contrario, el daño incierto no resulta resarcible; f) Es decir, que si el daño no existe o no se prueba, nada debe repararse. La violación del ordenamiento jurídico por sí sola no hace presumir el daño, es necesario probarlo; ahora bien, en el sublite se solicita daño moral (art. 1078 del C.C.). Expresa el Sr...