Sentencia nº 11253 de Quinta Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 2 de Septiembre de 2008

• Ponente: RODRIGUEZ SAA, MARTINEZ FERREYRA, SERRA QUIROGA
• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2008
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 11.253

Fojas: 527

En la ciudad de Mendoza, a los dos días del mes de septiembre del año dos mil ocho, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apela-ciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz y T. de la Primera Circuns-cripción Judicial, los Srs. Jueces titulares de la misma Drs. A.M.R.-dríguezS., O.M.F. y J.E.S.Q., y trajeron a deli-beración para resolver en definitiva la causa Nº 147729/11.253, caratulada “GRANJERO MENDOCINO S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPU P/ AC-CIÓN DE AMPARO”", originaria del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 503 por la Municipalidad de Maipú contra la sentencia dictada a fs. 496/500.

Llegados los autos al Tribunal y corrido traslado de la expresión de agravios, a fs. 511/517 contesta el recurso la parte acota, intervi-niendo a fs. 522 y vta. Fiscalía de Estado.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el si-guiente orden de votación: Drs. R.S., M.F. y Serra Qui-roga.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apela-da?

SEGUNDA CUESTION: C..

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. RODRIGUEZ SAA DIJO:

1. Que en primera instancia se hace lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora considerando para ello el Inferior que después de la reforma del art. 43 de la Constitución Nacional en el caso era el amparo la vía idónea para accionar. Por otra parte, entiende que existe por parte de la Municipalidad de Maipú un exceso de celo por la cuestión ambiental, pues no se pude llegar a prohibir a trabajar, ejercer una industria lícita o realizar una explotación económica, tomándose para ello las debidas providencias en pos de un ambiente sano. Sobre este tema, además se consideró la importancia de la Ley de Impacto Ambiental pero se entendió que tiene razón el amparista cuando cita el art. 9° del Decreto Reglamentario 2109/94 que exceptúa de solicitar la declaración de impacto ambiental en aquellos proyectos que por su escaso im-pacto o magnitud no puedan afectar el equilibrio ecológico de uno o más ecosis-temas.

   Se consideró además que la Municipalidad de M. tiene y mantiene el poder de policía para parar cualquier procedimiento o trata-miento industrial que se realice fuera de la ley, no entendiendo por otra parte las objeciones puestas a la construcción del galpón, el que no tiene conexión con el proyecto.

   También se valoró que la demandada da referencias genéricas a normativas generales sin dar los elementos fácticos ni explicando el porque de las decisiones tomadas.

   Finalmente, se expresa que además de contarse con una prueba instrumental completa y “...una informativa arribada A.E.V....”, re-sulta importante en el caso el aspecto técnico que se encuentra contenido en la prueba pericial rendida en la causa. Concluye afirmando que por todo ello el Aviso de Proyecto llevado y completado por el amparista, tal como se ha des-arrollado en la instancia municipal, cumple con la normativa ambiental, resul-tando abusivo exigirle mayores condiciones y requisitos burocráticos.

   La sentencia es apelada por la parte demandada, quien al fundar su recurso expresa que se agravia en cuanto se considera procedente la vía elegida a pesar de no cumplirse con el art. 4 del decreto-ley 2589/75, modifi-cado por ley 6504, y de no haberse promovido la pertinente acción procesal ad-ministrativa.

   Afirma que en el proceso administrativo seguido no se ha afectado ningún derecho constitucional ni existen actos arbitrarios, infunda-dos e inmotivados.

   Cuestiona que se haya considerado excesivo y buro-crático el pedido de presentación de la Manifestación de Impacto Ambiental como así también que se ha violado el derecho de igualdad al haberse considera-do que el solo Aviso de Proyecto fue suficiente para otras avícolas, descono-ciéndose en la sentencia el argumento que se expusiera y referido a la existencia de una escuela colindante con el establecimiento o al proyecto, por lo que el control debe ser mayor, destacando en los otros proyectos no existían escuelas o colegios.

   Respecto a la pericia producida en la causa señala que la misma fue cuestionada por su parte, no habiéndose tenido presente en la mis-ma la existencia del colegio y que el sitio no es netamente rural.

   En cuanto a encuesta o consulta realizada según la Or-denanza N° 3115 expresa que la misma no impide que el Municipio pueda pedir una declaración de impacto ambiental con audiencia pública y de no excepcionar considerándose insuficiente el aviso de proyecto en virtud de que no existían garantías suficientes en lo referido a una correcta gestión de los residuos sólidos, efluentes y control de olores y vectores. Además, y frente a la disconformidad de un sector de la población potencialmente afectada y ante la ausencia de de in-formación técnica requerida al actor se consideró necesario dar a conocer el pro-yecto, su impacto, etc. a través del procedimiento establecido por la legislación vigente reflejado en el espíritu de la ley 5961, reiterando que se procuraba evitar daños como los ocurridos y publicados en un medio local por una avícola cerca-na a un colegio. Finalmente se refiere a la definición de impacto ambiental.

   A fs. 511/517 contesta el recurso la parte actora quien, por las razones allí expuestas, pide su rechazo.

2. Que en forma previa corresponde señalar que este Cuerpo entiende que sólo corresponde declarar desierto un recurso de apelación cuando en forma clara y evidente su fundamentación no se ajuste a lo preceptua-do por el art. 137, primer párrafo, del C.P.C., debiendo en caso de duda admitir-se la procedencia formal del recurso, privilegiándose de esta manera el pleno ejercicio del derecho de defensa de la parte recurrente.

   Consecuentemente con tal criterio, y entendiendo esta Cámara que la fundamentación del recurso de apelación interpuesto reúne en cuanto al agravio principal los requisitos mínimos exigidos por el art. 137 del C.P.C., debe rechazarse respecto al mismo el pedido efectuado por la contraria al contestar el recurso, sin perjuicio que pueda en particular declararse desierto al-guno de los agravios expuestos.

3. Que en lo que hace a la viabilidad o no de la vía procesal elegida por el accionante, tengo dicho con anterioridad (Expte. Nº 147.358/8238, "CHOQUE QUICHO O.D. Y OTS. C/ MUNICIPA-LIDAD DE MENDOZA P/ ACCION DE AMPARO”, 15/03/05 y Nº 131.194/9918, caratulada "GARCIA TORRES DANIEL ABEL C/ MINISTE-RIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD Y OTS. P/ ACCION DE AMPARO”, 06/11/06) que cabe recordar que el régimen previsto por el decreto-ley 2589/75 debe considerarse vigente en todo aquello que no se oponga al nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, que debe prevalecer respecto de las eventuales restric-ciones que pudiera significar la aplicación lisa y llana del decreto provincial, habida cuenta de la jerarquía de las normas establecidas por el art. 31 de la Constitución Nacional (art. 148 Const. P.. de Mendoza).

   La reforma del art. 43 de la Constitución Nacional ha traído por consecuencia anular la necesidad de verificar el agotamiento de las vías administrativas previas o la inexistencia de las denominadas vías paralelas, asegurando al amparista que el tránsito por otras eventuales vías procesales no es necesario si el amparo se revela como la vía más idónea, lo que en el caso que se analiza no puede dejarse de verificar si se atiende a la demora y a los riesgos que implicaría para el amparista recurrir a la vía de un juicio ordinario o de consig-nación.

   Sobre el tema de las vías paralelas, resulta oportuno agregar que no se encuentra en discusión que el amparo, aún después de la re-forma que se introduce en nuestra Constitución Nacional a través del artículo 43...