Sentencia nº 23335 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 12 de Agosto de 2008

• Ponente: ANGRIMAN, GAITAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 12 de Agosto de 2008
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 23.335

Fojas: 216

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los 12 días del mes de agosto de dos mil ocho, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: RICARDO A. ANGRIMAN, N.L.D.L. y en ausencia de la Dra. LI-LIANA GAITAN por encontrarse en uso de licencia quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa n1 23.335/99.590, caratulada: "COSARINSKY, MATIAS C/ ENRIQUE ARMANDO GRENON P/ COBRO DE PESOS", originaria del Segundo Juzgado de Paz Letrado y T. de San Rafael de esta Segunda Circunscripción Judicial, venida a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs. 161, contra la resolución de fs. 158/160.-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 194 el Tribunal or-dena funde recurso el apelante de fs. 161, lo que es cumplido a fs. 195/199. A fs. 200 se ordena correr traslado a la actora, contestando a fs. 202/205 vta.. Con lo cual queda la causa en estado de fallo, practicándose a fs. 214 el correspondiente sorteo de votación; cuyo resultado es el siguiente doctores: RICAR-DO A. ANGRIMAN, L.G.Y.N.L.D.L..-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Código Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: 1ra.: )Es procedente el recurso?

2da.: Pronunciamiento sobre costas y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ANGRIMAN DIJO:

1. Antecedentes y motivos del recurso.-

1. a) La demanda que M.C. entabla para que E.A.G. le restituya la suma de $5.000, que dice haberle pres-tado, es acogida por la sentencia impugnada, por considerar probado que dicho importe dado en préstamo al demandado, no le ha sido devuelto al actor según correspondía.-

1. b) El accionado, por intermedio de su recurso de apela-ción, manifiesta su disconformidad con lo resuelto, manifestando, en síntesis, que de la evaluación de las diferentes etapas y circunstancias del proceso, y contrariamente a lo que se sostiene en el fallo recurrido, la actora no ha proba-do de modo fehaciente, objetivo y jurídicamente suficiente, que entregó dos cheques a G., que ello lo hizo en razón de un contrato de mutuo, que éste los cobró, comprometiéndose a devolver la misma suma un tiempo después, y que a la fecha de la demanda el crédito no estaba cobrado.-

2. Sobre la deserción del recurso

   Como la otrora actora hoy apelada plantea en su responde que la demandada/ apelante ha desatendido las obligaciones a que los arts. 137 y 142 del C.P.Civil la constreñía, lo que determina la inadmisibilidad formal del recurso mediante declaración de deserción del mismo, corresponde referirse en primer lugar a esta cuestión, la que sin lugar a dudas debe tener un resulta-do adverso a aquélla, toda vez que la lectura del escrito de fs. 195/ 199 muestra que la exigencia contenida en la normativa mencionada, ha sido suficientemen-te satisfecha, lo que se evidencia a través del tratamiento del recurso que a continuación se efectúa.-

3. Análisis de la cuestión traída por el recurso.-

   Como es sabido, V.S. siguiendo con la tradición venida del Derecho Romano, reguló a los contratos de mutuo y comodato como especies de préstamos diferentes según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto mediato. Mientras el mutuo consiste en el préstamo de cosas consu-mibles o fungibles que imponen restituir otro tanto, el comodato es un préstamo de cosas no fungibles que otorga facultades de uso y obliga a restituir el mismo bien.-

   De acuerdo con el art. 2.240 del Cód. Civil, nuestra doctrina es coincidente en señalar que el contrato de mutuo se configura cuando una parte, denominada mutuante o prestamista, entrega a otro llamado mutuario o prestatario, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, trasmitiéndole el dominio al mutuario, y obligándose éste a restituir –al término de un plazo- igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, o mayor cantidad si se hubie-se pactado una retribución.-

   En cuanto a la prueba del contrato de mutuo, subyace la aplicación de la regla de libertad de formas consagrada en el art. 974 C.C., pues comienza el art. 2.246 diciendo que “El mutuo puede ser contratado verbalmente”, lo que hace que se lo haya catalogado como contrato no formal. Pero la segunda parte del citado art. 2.246, al establecer que “no podrá pro-barse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el préstamo pasa del valor de diez mil pesos” (cifra hoy insignifi-cante porque corresponde a pesos ley 18.188), consagra una limitación en ma-teria de prueba que ubica a la figura como un contrato no formal con forma exigida para la prueba. Por otra parte, debe tenerse presente que entre par-tes resulta aplicable la disposición general contenida en el art. 1.191, segunda parte, que, como excepción, habilita a probar un contrato formal por medios dis-tintos a los exigidos por la ley cuando exista principio de prueba por escrito, im-posibilidad de obtener la prueba requerida por la ley o cuando haya comenzado a ejecutarse el contrato.-

   Nuestra jurisprudencia ha sostenido al respecto, que el jue-go armónico de los arts. 2.246, 1.191 y 1.192 del Código Civil permite concluir que si bien en ausencia de prueba documental el contrato de mutuo no podrá ser probado por testigos, la existencia de principio de prueba por escrito excepciona tal limitación (C.C.C. de Santa Fe, Sala I, L.L. Litoral 1.999 – 962). C., en esa misma línea, que la entrega al accionante de cheques firmados por la codemandada – pertenecientes a una cuenta corriente de su titularidad al tiempo de verificarse cada uno de los préstamos – constituye “principio de prueba por escrito” en los términos de los arts. 1.191 y 1.192 del Código Civil (C.C.C. de Trenque Lauquen, S.A. 1.998 – III – 143), lo cual torna posible la acreditación del contrato de mutuo aunque no se hubiese ins-trumentado por escrito (C.C.C. de Junín, D.J. 1.990 - 2 – 37). Asimismo: el mutuo puede ser acreditado con instrumento privado y aun mediante principio de prueba por escrito, avalado por otros medios de convicción (C.N.Civ. C. L.L. 1.987 – A – 277 y D.J. 1.987 – 1 – 944); conforme a lo dis-puesto por el art. 2.246 del Cód. Civil el “mutuo puede ser contratado verbal-mente”, si bien incumbe a quien lo invoca, demostrar la tradición de la cosa y su existencia (C.N.Trab., S.I., D.T. 1.986 – B, 1420); y debe hacerse lugar a la demanda por cobro de una suma de dinero prestada al causante de una sucesión, si se prueba que el actor entregó a aquél un cheque para efec-tuar un pago de unas máquinas que adquirió, extendiéndose el recibo a nombre del prestatario (C.N.Paz, Asala IV, G.P., 122-222).-

   En cuanto a la doctrina, concordantemente con lo que en párrafos precedentes se viene refiriendo, se dice que en lo que atañe a la prue-ba, dispone el art. 2.246 que el mutuo “no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa el valor de diez mil pesos”; pero que es obvio que esta disposición sólo se aplica en las relaciones con terceros, ya que entre las partes rigen los principios genera-les de los arts. 1.191 y 1.193; correspondiendo considerar que la entrega del dinero es por sí sola una presunción importante, aunque no bastante. Si la prueba de dicha entrega está enderezada a probar también el contrato, no po-drá hacerse solamente por testigos, pero si el contrato está acreditado por otros medios, la prueba de la entrega puede hacerse por testigos, porque se trata de un simple hecho. (conf. “Tratado de Derecho Civil – Contrato”, G.A.B., 9ª Ed. Actualizada por A.B., La ley – Bs. As. 2.008, T.I., pág. 722).-

   Respecto del citado art. 1.191, J.M.I. y Mi-guel Piedecasas, expresan que como lo afirma la mejor doctrina, “la finalidad de la actividad probatoria es producir en el ánimo del juzgador una certe-za, no lógica o matemática, sino psicológica, sobre la existencia de los hechos afirmados”. De donde, el principio de la regla y de las excepciones –clásico del Derecho- tiene aquí amplia cabida. La norma en examen, luego de sentar la regla -un contrato formal se prueba presentando a la causa la forma exigida para la celebración-, continúa exponiendo las excepciones a dicho prin-cipio (una de las cuales y en cuanto en el sublite nos interesa, es la existencia de “un principio de prueba por escrito”). Respecto de este principio, dicen los autores que vengo glosando, que la búsqueda de la convicción o certeza que emana de la prueba admite grados, una especie de escala, que va del “principio de prueba” a la “prueba plena”. Y agregan, que el “principio”, así denominado, no tiene fuerza de convicción, no es suficiente para que el juez dicte sentencia sobre esa base; empero, como su denominación lo sugiere, es un punto de par-tida, en comienzo, que da pie a...