Sentencia nº 90733 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 16 de Junio de 2009

• Ponente: PEREZ HUALDE, KEMELMAJER, ROMANO
• Fecha de Resolución: 16 de Junio de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 247

En Mendoza, a los dieciséis días del mes de junio del año dos mil nueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 90.733, caratulada: "MARTINEZ ELSA OL-GA C/ ADM. DEL FONDO PROVINCIAL PARA LA TRANSF. Y CRECIM. DE MZA. S/A.P.A.".

Conforme lo decretado a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. A.P.H.; segunda: DRA. A.K.D.C. y tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 34/44 la Señora E.O.M. promueve acción procesal administrativa contra la Administradora del Fondo Provincial para la Transformación y Crecimiento de Mendoza e impugna la Resolución N° 29/04 de fecha 2.07.04 emanada de la de-mandada. También solicita la impugnación de los actos confirmatorios de la Resolución N° 308/04 de fecha 14.10.04 del mismo ente y Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia de fecha 15.06.07. Solicita que se le reconozca la existencia de un despido injustificado por parte de la demandada, del cual deriva la obligación de indemnizarla; solicitando asimismo la aplicación de la ley de contrato de trabajo y en subsidio el ré-gimen normativo aplicable a los agentes estatales (Decreto 560/73) y la indemnización que le corresponde a éstos.

A fs. 56/57 Fiscalía de Estado toma intervención que por ley le corresponde a fin de controlar la legalidad del proceso.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas se agregan los alegatos obrando a fs. 232/237 y vta. el de la parte actora, a fs. 238/239 la parte demandada, y a fs. 240/241 Fiscalía de Estado.

A fs. 243/244 se incorpora el dictamen del señor P. General del Tribu-nal quien, por las razones que expone, aconseja que se rechace la demanda.

A fs. 245 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 246 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provin-cia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa in-terpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. A.P.H., DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1. Posición de la parte actora.

   La parte actora pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones N° 29/04 (de fecha 2.07.04) y Resolución N° 308/04 (de fecha 14.10.04) dictada por la demanda-da como asimismo el Decreto 1350/07 del Gobernador de la Provincia (de fecha 15.06.07).

   Expresa que en virtud de la resolución primigenia N° 29/04 se dispuso dejar sin efecto a partir del 2 de Julio de 2004, la designación de la actora en el cargo de Subdi-rector Técnico de la Administradora del Fondo para la Transformación y el Crecimiento de Mendoza, por resolución 26/98 en su art. 10° el que queda derogado por este acto en forma conjunta con las normas complementarias relativas a la designación derogada que se opongan a la presente. Contra dicha resolución se interpone recurso de revocatoria, el que fue admitido formalmente pero rechazado en lo sustancial mediante la Resolución 308/04. Contra esta resolución se interpone recurso de alzada el que es rechazado por el Gobernador de la Provincia mediante Decreto 1350/07.

   Relata que fue contratada por el Banco de Previsión Social con fecha 1.06.94 para cumplir funciones en la demandada, contratación que fue efectuada dentro del mar-co de la Ley 6071 (art. 10), y de un convenio de asistencia de servicios auxiliares, siendo al comienzo una relación de carácter temporario. Hace hincapié en el hecho de que pre-vio a la contratación, fue seleccionada mediante un proceso de selección realizado por dos consultoras de Recursos Humanos.

   Expresa que la Resolución 13/95 dictó el Estatuto para el Personal de la Admi-nistradora del Fondo y establece un escalafón por clases correlativas numeradas de la uno a la once y con tres niveles: General, Profesional y M.P.. Dentro de dicho escalafón se incluye expresamente a la función de Subdirector, habiéndosele designado la clase 11 (arts. 23 y conc. Res 13/95) y se excluyó al Director Ejecutivo, único cargo fuera del escalafón. El art. 30 de la citada resolución dispone la aplicación supletoria de la ley de Contrato de Trabajo en aspectos no reglados.

   Manifiesta que en el año 96 se dictaron resoluciones que crearon cargos en fun-ciones conforme al escalafón. Por ello: (i) Mediante Resolución 10/96 de fecha 22.03.96 se dispuso designar a la actora en el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Créditos de la Administración Provincial del Fondo (art. 4°); (ii) Mediante Resolu-ción 51/96 de fecha 1.04.96 se le asignaron funciones de Coordinación, Evaluación de propuestas financieras y relación con el área financiera del Gobierno Provincial (art. 4°); (iii) Mediante Resolución 13/96 se aprobó el régimen de licencias del personal del fondo y remite a la ley de Contrato de Trabajo.

   Refiere que en el año 1998, se realiza una modificación en el organigrama fun-cional y de los cargos de planta permanente de la Administradora del Fondo y mediante Resolución 26/98 se asignan funciones a la Subdirección Técnica y la promueven al cargo de Subdirector Técnico Clase 11 a partir del 1.08.98 (art. 10), pasando a tener disponibilidad horaria permanente (Res. 64/98). Mediante Resolución N° 254/2002 del Di-rector Ejecutivo le fueron asignadas nuevas funciones (art. 6), funciones que fueron suprimidas mediante Resolución 2/2003. Luego mediante resolución 279/2003 se re-formula nuevamente el organigrama y se la mantiene en la Subdirección Técnica, como personal de planta permanente, clase 11.

   Destaca que tanto en el cargo de Jefe de Departamento como de Subdirector Técnico, sus funciones eran de análisis, evaluación, coordinación e intervención en co-misiones, tareas puramente técnicas relacionadas con su título personal y de ninguna manera funciones ejecutivas y/o políticas reservadas al Director Ejecutivo.

   Asimismo agrega que en toda su relación de empleo ha sido considerada como personal de planta permanente, funciones que ejerció hasta el dictado de la resolución 29/2004.

   Solicita que se declare aplicable la ley de contrato de trabajo y su correspondien-te indemnización a la extinción de la relación laboral producida mediante la resolución impugnada porque entiende que la situación de los empleados del Fondo Provincial de la Transformación se encuentra en una situación de excepción y que conforme al regla-mento del Fondo, entiende que se trata de un régimen similar a los empleados bancarios, siendo el estatuto que los rige de Derecho Privado. Agrega al respecto que las Resolu-ciones 13/95 y 13/96 al efectuar remisión a la aplicación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, han sido los actos expresos emanados de la propia Administración que han incluido a tales empleados en el régimen de la Ley de Contrato de Traba-jo.

   Razona que al no estar previsto en la normativa del ente la situación de despido incausado, le resulta aplicable en forma supletoria el art. 245 de la Ley de Contrato de trabajo, con sus modificaciones y demás normas que regulan las indemnizaciones por despido especialmente el Decreto 883/2002.

   En subsidio, solicita que se le aplique lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público, especialmente los arts. 17, 25, 26 y concordantes respecto al pago de la indem-nización. Resalta que ha sido una funcionaria incluida dentro de planta permanente, que el cargo de Subdirectora no importa ejercer funciones decisorias y ejecutivas sino atri-buciones de carácter técnico. Además, arguye que dentro del ente tuvo ascensos ya que su primera designación fue en clase 10. Todo lo cual demuestra que tenía derecho a la estabilidad en su puesto, y que se debió en todo caso reubicarlo o indemnizarla.

   Ofrece prueba. Funda en derecho

2. Posición de la demandada, Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de Mendoza.

   Si bien la demandada no contestó la demanda, en el alegato solicita el rechazo de la demanda.

   Sostiene que resulta fundado el acto administrativo impugnado en cuanto declara la inaplicabilidad de las normas contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, máxi-me teniendo en consideración que la actora ha aceptado el tratamiento dentro del régi-men del empleado público.

   En cuanto a la aplicación de la indemnización dispuesta por el art. 24 del Decre-to Ley 560/73 entiende que la actora no puede serle otorgada pues no se encuentra de-ntro de la excepción establecida en el art. 2 de la citada normativa.

3. Dictamen del Señor Procurador General del Tribunal.

   El señor P. General del Tribunal entiende que debe desestimarse la ac-ción por los siguientes argumentos: (i) si bien la actora formaba parte de la planta per-manente del fondo, su ingreso se produce de conformidad con lo dispuesto por el art. 10 del Decreto Ley 560/73. (ii) el ascenso se produjo a la clase inmediatamente superior, pero su cargo de J., la dejaba excluida al derecho a la estabilidad de conformidad con lo dispuesto por el art. 2 inc. b y no se daba un supuesto de excepción porque no contaba con los diez años que exige dicha normativa.

   2. PRUEBA.

   Se rindió la siguiente prueba:

1. Instrumental.

   1) E.. Administrativo N° 8684-M-04, caratulado: "M.E.O. e/ re-curso de Alzada", se encuentran en el Tribunal según constancia de fs. 217.

   2) Legajo personal de la actora en original, cuya copia obra agregada a fs.113/200.

2. Testimonial.

   1) De. Sr. R.A.M. (fs. 203 y vta.), de profesión licenciado en eco-nomía. Expresa que fue compañero de trabajo de la actora en el Fondo de la Transfor-mación. Que desempeñaba las tareas de carácter administrativo, contable y financiera. Expresa que la actora nunca reemplazó al Director Ejecutivo y que entiende que no tenía participación en la toma de...