Sentencia nº 93773 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 28 de Julio de 2009

• Ponente: ROMANO, PEREZ HUALDE, LLORENTE
• Fecha de Resolución: 28 de Julio de 2009
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 56

En Mendoza, a veintiocho días del mes de julio del año dos mil nueve, reunida la S. Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº: 93.773, caratulada:“M.J. EN J: 149.309/31.146 M.J. C/ BIGINAY NELSON Y OTS. P/ D.YP. S/ INC.”.

Conforme lo decretado a fs. 55 se deja constancia del orden de estudio efec-tuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Mi-nistros del Tribunal: Primero: Dr. F.R.; Segundo: Dr. ALEJAN-DRO P.H. y Tercero: Dr. PEDRO LLORENTE.

ANTECEDENTES

A fs. 13/27vta., la Sra. J.M., por apoderado, plantea recurso de Inconsti-tucionalidad en contra de la sentencia dictada a fs. 539/541 de los autos n°: 149.309/31.146, caratulados “M.J. C/ BIGINAY NELSON Y OTS. P/ D.YP.” por la Tercera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción J.icial.

A fs. 43 se admite formalmente el recurso de Inconstitucionalidad y se ordena dar tras-lado a la contraria. A fs. 47/49, contesta traslado la aseguradora, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 51/52vta., corre agregado el dictamen del Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso interpuesto.

A fs. 54vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 55 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. F.R., DIJO:

ANTECEDENTES

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se des-tacan los siguientes:

La Sra. J.M. plantea acción de daños y perjuicios en contra del Sr. N.B. como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el día 04/12/2001 en el que perdiera la vida la menor G.B.P., de doce años de edad. Señala que tal día, siendo las doce horas aproximadamente, la menor se disponía a cruzar la Avda. Acceso Este a la altura de la intersección con calle Estrada, acompañada por la Sra. La-font. Ambas se encontraban sobre el costado derecho o borde sur de la banda de cir-culación que se dirige hacia el Este. Advirtiendo que ningún rodado se aproximaba, la niña y la Sra. L. iniciaron a pie el cruce de la Avenida y cuando estaban a punto de terminar el cruce, la niña fue violentamente impactada por el automotor del demandado y, como consecuencia de ello, la menor falleció el 08/12/2001. La actora no era la madre biológica de la menor, sino su madre de crianza, ya que la niña cuando tenía un año de edad, junto con sus cinco hermanos, fue derivada a un hogar o amas externo de la Fun-dación Gracias a D. que se encontraba a cargo de la Sra. M.. Reclama como indem-nización el daño material por la pérdida de chances y daño psíquico.

A fs. 492/495vta. se dicta sentencia de primera instancia que rechaza la acción interpuesta por considerar que en el caso existió culpa exclusiva de la víctima.

Dicha sentencia es apelada por la actora y a fs. 539/541, la Tercera Cámara de Apelaciones rechaza el recurso interpuesto, por falta de legitimación sustancial activa de la Sra. M.. Sostiene la Cámara que la situación de la actora no es la de una verdadera madre de crianza. El cuidado y atención de los niños no es altruista, tiene una contra-prestación económica. Además, ese encuadre institucional incluye un contrato, que pue-de ser rectificado o ratificado. La familia cuidadora puede ser removida si el Estado así lo considera, o ella misma puede rescindir los acuerdos en caso que sus necesidades así lo requieran. En ningún momento puede asimilarse la situación de la actora en el con-cepto de una madre de crianza natural que reemplazó en forma altruista a la madre bio-lógica, con mayor razón cuando ese vínculo obligacional termina cuando el menor cum-ple los 21 años. En el sublite no se configura la frustración de una chance por cuanto no existe un pronóstico de certeza sobre su posible efectivización. En relación a los meno-res de corta edad, en ningún caso la pérdida de chance de asistencia o ayuda futura es automática. Por ello, la Cámara considera que la actora no se encuentra legitimada sus-tancialmente para reclamar indemnización alguna por no revestir el carácter de dam-nificado como lo dispone el art. 1079 del C. C.il.

En contra de dicha sentencia, la actora interpone recurso extraordinario de In-constitucionalidad ante esta Sede.

Sostiene la recurrente que el fallo es arbitrario, porque infringe derechos cons-titucionalmente protegidos como el de defensa en juicio, del debido proceso y de pro-piedad. Manifiesta que la Cámara fundó su pronunciamiento en argumentos distintos a los expresados por el Juez de la causa, omitiendo considerar las alegaciones de su parte al recurrir. Agrega que se ha realizado una incorrecta valoración de la prueba y se ha omitido valorar otras que resultan conducentes para resolver el caso. Así, la Cámara sostiene que la actora cuidaba a la menor con ánimo de lucro, cuando expresamente la testigo P., funcionaria de la D.I.N.A.A.D.I.F, declaró a fs. 118 y vta. que la actora no cobraba sueldo por el cuidado de los niños. También refiere al informe de la Perito Psicóloga de fs. 143 que evidencia que la actora, no obstante no estar obligada, volunta-riamente seguía cuidando a los menores. Detalla las pruebas que no fueron valoradas por la sentencia, concretamente el expediente del juzgado de familia, la inspección judicial, los testimonios rendidos en autos y la pericia psicológica. Asimismo, ingresa en el análi-sis de la mecánica del hecho y expresa agravios en contra de la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda por considerar que existió culpa exclusiva de la vícti-ma. Señala que la menor no cruzó por un lugar prohibido, sino por el único lugar por el que podía pasar, en el cual se encuentra demarcado por el uso un camino peatonal y, habitualmente, pasan por ahí todas las personas ya que no existen pasos elevados en esa zona. En la Avenida de Acceso Este el automovilista debe extremar las precauciones, pues es previsible el cruce de peatones por la misma, ya que se trata de una zona densa-mente poblada. Señala también que el perito puntualizó que la velocidad máxima en la zona era de 60 km/h y el demandado transitaba a una velocidad superior a ésta. Es ab-surdo el planteo de la sentencia que consideró que no se había demostrado la culpa del...