Sentencia nº 23695 de Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Segunda Circunscripción, 1 de Abril de 2009

• Ponente: ANGRIMAN, LAMBARDI DE LUCCHESI
• Fecha de Resolución: 1 de Abril de 2009
• Emisor: Segunda Circunscripción

Expte: 23.695

Fojas: 278

En la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza, a los 01 días del mes de abril de dos mil nueve, se reúne la Excma. Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial, M., de Paz, T. y Familia de la Segunda Cir-cunscripción Judicial, compuesta por los señores Jueces doctores: N.L.D.L., R.A.A. y en ausencia de la DRA. L.G. por encontrarse en uso de licencia, quienes trajeron a deliberación para resolver en definitiva la presente causa n1 23.695/53.030, caratulada: "LUCERO ORLANDO E. C/ ENRIQUE MENDOZA Y OTRO P/ SUMARIO (DESALOJO)", originaria del Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de San Rafael de esta Segunda Circunscripción Judicial, venida a co-nocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación de fs. 236, contra la resolución de fs. 227/234.-

Llegados los autos a esta Cámara, a fs. 256, el Tribunal ordena funde recurso el apelante de fs. 236, lo que es cumplido a fs. 258/265. A fs. 266 se ordena correr traslado a la contraria, contestando a fs. 272/273. Con lo cual queda la causa en estado de fallo, practicándose a fs. 276 el correspondiente sorteo de votación; cuyo resultado es el siguiente doctores: R.A.A., L.G. y N.L. de Luc-chesi.-

De conformidad con lo que establece el art. 141 del Có-digo Procesal Civil, se plantean las siguientes cuestiones a resolver: 1ra.: )Es justa la sentencia?.-

2da.: C. y honorarios.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ANGRIMAN, DIJO:

1. Los antecedentes y los motivos del recurso.-

   La sentencia que corresponde analizar según los térmi-nos del recurso de apelación, tras rechazar “las defensas de falta de legiti-mación sustancial activa –falta de acción y prescripción adquisitiva y el ejer-cicio del derecho de retención opuestos por el demandado a fs. 60/64”, hace lugar a la demanda de desalojo promovida por el Sr. O.E.L.-ro y condena por ende a los Sres. E.M. y M.Á.M. y a cualquier otro ocupante, a desalojar el inmueble que describe en el plazo de noventa días de quedar firme. Impone las costas a éstos y difiere la regu-lación de honorarios.-

   Los demandados apelaron a fs. 236, y al fundar recurso, luego de reseñar lo acontecido en el proceso y el contenido de parte de la prueba rendida, expresan lo siguiente:

   Que la Sra. Juez a quo al considerar el compromiso de compraventa realizado por el Gobierno de la Provincia de Mendoza y el ac-tor, no ha tenido en cuenta la oposición de su parte porque el Sr. L. no ha presentado escritura de dominio, ni expediente administrativo, ni recono-cimiento de firmas, de donde surja la veracidad de sus dichos, sino simples fotocopias que fueron impugnadas, de lo que resulta que el accionante no tiene ningún carácter que lo faculte para interponer una acción de desalojo. Además no existe prueba que acredite el comodato que invoca el actor.-

   Que su parte ha negado tener obligación de restituir, in-vocando ser poseedora animus domini por haber intervertido el título de ocu-pación, y es sabido que en tales casos corresponde el rechazo de la acción de desalojo, a menos que el actor acredite la calidad de tenedor precario o intruso atribuido al demandado, circunstancia esta última que bajo ningún punto de vista ha quedado probada. De esta premisa surge lo erróneo de la sentencia, al considerar que le corresponde al demandado la carga probato-ria.-

   Que la Sra. Juez a quo ha considerado que los acciona-dos no han acreditado la posesión con el carácter de animus domini por el plazo de veinte años, pues las pruebas son únicamente testimoniales y éstas por sí solas no son suficientes, pero corresponde recordar que su parte plan-teó la prescripción como excepción y no como acción, lo que involucra una diferencia fundamental.-

   Que la sentencia no ha tenido en cuenta que en el su-puesto compromiso de compraventa se dice que el lote se encuentra “sin mejoras”, y mientras de las pruebas arrimadas por su parte surge una serie de mejoras llevadas a cabo por ella; estando acreditado que ejerce la pose-sión desde hace más de 20 años a los términos del art. 2.384 del Cód. Civil, constituyendo el ejercicio directo del derecho de propiedad sobre el inmueble por lo que la excepción de prescripción adquisitiva está acreditada .-

   Que además, la sentencia, en forma equivocada, recha-za el derecho de retención opuesto para la hipótesis de ser procedente el desalojo, haciendo lugar sin mayor justificativo a la tacha del testigo E.R., puesto que analizando las constancias de autos surge una total co-incidencia en las declaraciones de los distintos testigos y ningún elemento avala las apreciaciones de la Sra. Juez a los fines de considerar procedente la tacha, por lo que corresponde en la hipótesis mencionada, que el desahu-cio no se lleve a cabo hasta que se haga efectivo el monto de las mejoras estimado por su parte.-

2. El análisis de la cuestión.-

2. 1. a) El Sr. O.E.L. entabla “demanda de desalojo por tenencia precaria de conformidad a lo previsto en el art. 399 bis inc. I, parte B del C.P.C., en contra de E. y M.Á.M., quienes ocupan el inmueble individualizado como Lote Nº 22 A, de la Colonia Pehuenche II, de la ciudad de Malargüe, Mendoza, en su carácter de como-datarios” (conf. numeral II, fs. 42). Afirma que “el presentante es propietario del inmueble individualizado... conforme consta en compromiso de Compra Venta realizado con el Superior Gobierno de la Provincia de Mendoza en fe-cha 04/05/1.995 según instrumento público que se acompaña en original y copia” (conf. numeral III – fs. 42 y vta.).-

   En la contestación de demanda, los accionados niegan el carácter de “propietario y/o poseedor” del Sr. L., desconociéndole “legi-timación activa” (numeral III – b, fs. 60 vta.).-

2. 1. b) Es indudable que el accionante no puede acredi-tar calidad de propietario (ni de poseedor) mediante la instrumental que cita y trae a esos efectos, toda vez que ella no constituye el instrumento público idóneo para ello (conf. arts. 1.184 inc. 1, 2.505, 2.601, 2.602, 2.603 y conc. del C.. Civil). Basta respecto de la “propiedad” tener en cuenta que el ins-trumento cuya copia está agregada a fs. 4/7, constituye un “Compromiso de compra – venta” por el cual el “’Poder Ejecutivo’ se obliga a vender a ‘El Ad-judicatario’, en condiciones de la Ley Nº 4.711 de colonización”, la fracción de terreno que indica (art. primero – fs. 4). Además y en relación a la “pose-sión”, según el artículo “noveno” de dicho instrumento”. “’El Adjudicatario’ recibirá de ‘El Poder Ejecutivo’ por intermedio del O.D.A., la posesión de la fracción de terreno anteriormente descripta, mediante Acta de Toma de Po-sesión, labrada ‘in situ’” (conf. fs. 5 vta.), acta que la actora ni ha mencio-nado en la demanda y menos allegado al proceso.-

   Delimitada así la cuestión, es claro que dentro de ella, a los demandados les asiste la razón al desconocerse legitimación sustancial al accionante.-

2. 2.- Mas, del texto de la demanda, se desprende que el actor también hace referencia a una relación comodataria, pues señala haberles cedido a los demandados “una pequeña casa habitación que se enclava en la entrada al inmueble rural”, por lo que “resulta aplicable lo dis-puesto en el Código Civil en materia de comodato”. Agrega, que “los Sres. E. y M.Á.M. son tenedores precarios del inmueble indi-vidualizado”, citando un fallo que dice que “La acción de desalojo no se con-fiere sólo al propietario sino a todo aquél que invoque un título del cual derive un derecho de usar y gozar del inmueble, contra todo el que esté en la te-nencia actual de él, ya sea sin derecho originario y regularmente conferido..., o en virtud de un título que por su precariedad, engendra la obligación de restituir,... o porque perdió o se le extinguió el derecho de propiedad y por lo tanto el derecho a poseer que tenía con anterioridad” (conf. numeral IV, fs. 42 vta./43). La relación de comodato referida por el actor en la demanda se-gún se acaba de ver, está corroborada por el mismo en el responde de fs. 76/77 en el que, refiriéndose a los demandados dice: “Estas personas a des-alojar ingresaron en el predio por un comodato precario que le otorga el sus-cripto en el año 1.991” (conf. fs. 76 vta.).-

   El art. 399 del C.P.Civil, luego de mencionar como sujeto pasivo del “proceso por desalojo” al locatario y sus sucesores a título singular o universal (Bis – I – A), enumera a “todo tenedor precario, intruso o cuales-quiera otros ocupantes cuya obligación de restituir sea exigible, siempre que éstos no invoquen título alguno a la posesión” (Bis – I – B).-

   Es decir, que el artículo se refiere a dos tipos de legiti-mados pasivos. Por un lado, el “tenedor precario”, a los términos de los arts. 2.352 y 2.460 del C.. Civil, o sea aquél que se encuentra en la simple te-nencia de la cosa por efecto de una entrega anterior y que no tiene derecho para continuar detentándola. El precario se encuentra en relación a la cosa en virtud de un título que, por su precariedad, engendra la obligación de resti-tuir, pero la cosa comenzó siendo usada con el consentimiento de quien te-nía sobre ella un derecho de uso y goce. Por el otro, el “intruso” estrictu sen-su, o sea, aquél que entró a detentar el bien por un acto unilateral suyo y no por la entrega voluntaria del mismo, por quien tenía derecho sobre él. Si-guiendo a E., puede calificarse al intruso como a quien se introduce sin derecho, o por la fuerza o vía de hecho, o bien se apodera de una cosa inmueble contra la voluntad de su dueño, como así también que se introduce sigilosamente o sin el acuerdo de quien tenía derecho a prestarlo (cit. por S.A.A. en “El desalojo por intromisión, precario, comodato y usurpación”, ed. A.P. – Bs. As. 1.966, pág. 56). O sea, que el intruso se encuentra en relación con la cosa sin ningún derecho originario ni regularmente conferido.-

   Analizada la cuestión desde la situación referida corres-ponde considerar que los demandados, tras negar ser “comodatarios” o “tenedores precarios” (conf. fs. 60 vta.), afirman que no ha “existido... ningún tipo de...