Sentencia nº 33356 de Tercera Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de Mendoza, Primera Circunscripción, 22 de Junio de 2011

• Ponente: MASTRASCUSA, STAIB, COLOTTO
• Fecha de Resolución: 22 de Junio de 2011
• Emisor: Primera Circunscripción

Expte: 33.357

Fojas: 687

En Mendoza, a los 22 días del mes de junio de dos mil once reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cá-mara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributa-rio, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos N° 160057 (33357) “A., R.C. y ots c/ Siuffi de M., T. y ots. p/ d y p.” originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 606 por la parte demandada contra la sentencia de fs. 579/591.

Llegados los autos al Tribunal se ordenó expresar agravios a la apelante, lo que se llevó a cabo a fs. 644/651.

Corrido traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a los apelados, contesta a fs. 655/661 La mercantil Andina S.A.; a fs. 663/668 el Hospital H.N.; a fs. 671/674 la parte actora y a fs. 680 Fiscalía de Estado, quedando la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: D.. M., S., C..

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Consti-tución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestio-nes a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DI-JO:

I. Contra la sentencia de fs. 579/591 que hace lugar parcialmente a la acción incoada por la parte actora condenando a la demandada al pago de la suma de $61.000 con más sus accesorios deduce recurso de apelación la Sra. T.S. de M., por intermedio de apodera-do, solicitando la revocatoria de la sentencia impugnada o en subsidio se declare la existencia de las concausas que alega.

Al fundar su recurso y luego de una breve exposición de los an-tecedentes de la causa, se agravia en primer lugar por cuanto entiende que se ha dado un encuadre jurídico contradictorio al caso, toda vez que en la sentencia se ha sostenido que se trata de una responsabilidad de tipo contractual y sin embargo se ha hecho lugar al daño moral, lo que no correspondería a su juicio.

Dice que su parte negó todo tipo de responsabilidad por lo que el Sr. Juez a quo se equivoca al sostener que todas las partes estuvieron de acuerdo en que así se la calificara. Expresa que la Compañía de Seguros sí afirmó que se trataba de responsabilidad contractual sólo por cuanto así convenía a su defensa.

Señala que en el caso la afirmación sobre qué tipo de responsa-bilidad corresponde como marco jurídico de la acción es vidriosa pero que si se decide por la contractual, no corresponde aplicar consecuen-cias que de ella no derivan.

En este sentido señala que habiendo quedado así definida la ac-ción es improcedente el reclamo admitido por daño moral. Entiende que del art. 522 del Código Civil, surge sólo la posibilidad de que en materia contractual el juez condene a dicho resarcimiento el que nece-sariamente debe fundarse en un incumplimiento voluntario o querido por el deudor, lo que en el caso no se da por cuanto la situación que generó el daño le es ajena y que la actora no ha probado esas circuns-tancias.

Afirma para sostener tal aserto que se encuentra probado que su parte cumplió con todos los recaudos de seguridad y obtuvo la respec-tiva habilitación. Señala que lo sostenido por el perito en seguridad del trabajo no descarta el control de la habilitación que implica la aceptación de que los juegos reunían las condiciones de seguridad pa-ra el público y que por ello no existió incumplimiento querido ni vo-luntario.

Agrega que por otra parte el monto otorgado por daño moral es excesivo y arbitrario, señalando que el mismo es igual al otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, lo que a su juicio lo torna des-proporcionado. Afirma que los elementos que se han tomado para cuantificar la indemnización por incapacidad se superponen con los del daño moral, por lo que existe una duplicación de indemnizaciones por la misma causal.

Pide el rechazo total del rubro y en subsidio, la reducción del mismo a la suma de $5.000.

En segundo lugar se agravia por cuanto el Sr. Juez a quo no ha considerado que existió culpa de la víctima o in vigilando de los ma-yores que estaban a su cargo.

Cita jurisprudencia que a su juicio enerva la cita doctrinaria uti-lizada por el Sr. Juez de la Instancia precedente para apoyar su deci-sión.

Afirma que en el caso de autos no existe nexo causal entre el ac-cidente sufrido por la menor y las obligaciones asumidas por su parte o la conducta de la misma, sosteniendo que el daño que sufriera la víc-tima se produce por que tenía el cordón del zapato suelto, única situa-ción que a su juicio permitió que se enredara en el eje del juego.

Luego se pregunta por vía de hipótesis si se hubiera podido res-ponsabilizar a su mandante en otras situaciones.

Sostiene que la habilitación municipal no es meramente admi-nistrativa pues consta a fs. 377 la existencia de un informe técnico previo que prueba que el juego estaba en debidas condiciones, lo que demuestra que su parte cumplió con el deber de seguridad y que, por otro lado el accidente se produjo sólo por un factor atribuible a la pro-pia víctima.

Afirma que lo que sostuvo el perito es abstracto pues no está probado en la causa que el cordón se enredara en un engranaje o en un eje, señalando que además, los juegos se caracterizan por estar en mo-vimiento de mayor o menor intensidad y que el cordón podría haberse enredado en cualquiera de ellos.

Dice que no es posible prevenir factores atribuibles a los usua-rios de los juegos, los que resultan de imposible control.

Expresa que corresponde la aplicación del derecho argentino, y no la doctrina extranjera, por lo que no se puede excluir la culpa in vigilando ni la de la víctima.

Solicita el rechazo de la demanda, o en subsidio se considere la concausa, disminuyendo el monto por el que se hace responsable a su parte en el hecho lesivo.

En tercer lugar se agravia por cuanto a su juicio en forma equi-vocada se ha excluido de la condena al Hospital Notti.

En síntesis, en este acápite la apelante sostiene que, si bien el Sr. Juez de la instancia precedente ha entendido que hubo un error culpa-ble en el diagnóstico realizado por los dependientes del Hospital Notti, el que a juicio del sentenciante sólo influyó en el la necesidad de os-teotomía desrrotadora, pues la causa de la lesión principal –acortamiento de la tibia fue el traumatismo sufrido en el parque de di-versiones, omitió con ello importante valoración de pruebas produci-das en la causa, pues el accidente ocurrió el 12 de febrero de 1998 y para el 22 de mayo de ese año el núcleo de crecimiento aún existía conforme surge de fs. 20, observándose una disminución del flujo sanguíneo.

Expresa que sólo un año después con el estudio realizado el 25 de enero de 1999 se observa que el núcleo de crecimiento episfisario había desaparecido. Señala que fue el error del diagnóstico del H.N. lo que motivó dicha desaparición.

Señala que si bien el Sr. Juez eximió a su parte por los sufri-mientos padecidos por la actora con motivo de la operación , no con-denó al Hospital por ello.

Expresa que su parte ha probado que no se la puede responsabi-lizar por el acortamiento de la pierna que sufriera la actora.

Finalmente se agravia por la admisión de la defensa de exclusión de cobertura de la citada en garantía La Mercantil Andina.

Indica que la conducta asumida por la aseguradora es violatoria de la ley de seguros, de la ley de defensa del consumidor, y de los principios de la buena fe contractual.

Señala que su parte denunció el siniestro a la compañía y que la misma no pidió información complementaria rechazando el siniestro recién en marzo de 2002, evidentemente cuando el plazo de 30 días contenido en el art. 56 de la ley de seguros ya había fenecido mucho tiempo atrás, por lo que entiende que debe aplicarse al caso la sanción de dicha norma, considerándose que la omisión de pronunciarse im-porta aceptación.

Por otra parte señala que resulta aplicable el art. 37 de la ley de defensa del consumidor, pues ella contrató el seguro en cumplimiento de las obligaciones legales que requería la habilitación del parque de diversiones.

Dice que la exclusión de la responsabilidad contractual constitu-yó un obrar de mala fe de la Compañía de Seguros, más siendo que en el caso se trata siempre de responsabilidad objetiva y que es vidriosa la separación entre la responsabilidad contractual y extracontractual.

Expresa que para su parte el contrato con la compañía de segu-ros fue de adhesión y que así debe valorarse aplicando dicho art. 37 LDC.

Agrega que si su parte no citó a la aseguradora fue por cuanto ya lo había hecho la accionante.

Señala que si el contrato se interpreta a la manera que el Sr. Juez a quo lo hizo no puede entenderse de qué riesgos se pretendía cubrir la asegurada, pues toda la actividad dentro del parque cae en el ámbito contractual salvo que alguien se introdujera por la fuerza en cuyo ca-so no respondería ni ella ni la Compañía.

Pide que si se mantiene la condena a su parte se extienda igual-mente a la Compañía.

A fs. 655/661 contesta el recurso la Compañía Aseguradora, a fs. 663/668 hace lo propio el Hospital Notti y a fs. 671/674 lo hace la actora, todos solicitando el rechazo del mismo por las razones que, en cada caso, doy por reproducidas en mérito a la brevedad. A fs. 680 Fiscalía de Estado adhiere a las contestaciones efectuadas por el Hos-pital Notti y por la parte actora.

II. En cuanto al primer agravio, la quejosa hace un doble plan-teo recursivo: en primer lugar señala que la calificación de la respon-sabilidad de su parte como contractual es vidriosa. Este planteo se re-petirá más adelante cuando realiza la crítica a la admisión de la defen-sa de exclusión de cobertura que opusiera la aseguradora.

Por otra parte se agrega a este argumento la queja por la condena al daño moral como contradictoria del encuadre jurídico efectuado.

Si bien la demandada...