Sentencia nº 99303 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 18 de Marzo de 2011

• Ponente: NANCLARES, ROMANO
• Fecha de Resolución: 18 de Marzo de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Fojas: 57

En Mendoza, a dieciocho días del mes de marzo del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dic-tar sentencia definitiva la causa n° 99.303, caratulada: "PUERTA M.S. EN J° 32.519/149.005 BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICVA ARGENTINA C/ GONZALEZ LUIS GUILLERMO P/ EJ. HIPOT. S/ S/ INC. CAS ".

Conforme lo decretado a fs. 56 se deja constancia del orden de estudio efectua-do en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES

A fs. 13/27 el Dr. P.H.K. por la demandada MARÍA SU-SANA PUERTA deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada por la Cuarta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 669//674 de los autos n° 149.005/32.519, caratulados: “BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA C / GONZALEZ LUIS GUILLERMO P/ EJ. HIP.”".

A fs. 38 se admiten, formalmente, los recursos interpuestos y se ordena correr traslado a la parte contraria quien, a fs. 42/44 vta. contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 48/50 vta. dictamina el Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos deducidos.

A fs. 55 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 56 se deja constancia del or-den de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de inconstitucionalidad y casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

1. RELACIÓN DE LOS HECHOS DE LA CAUSA.-

   Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

   1. A fs. 156/157 el 4/12/00, por ante el Décimo Primer Juzgado Civil, el Dr. P.F. por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGEN-TINA inicia demanda por ejecución hipotecaria contra el Sr. L.G.G. por la suma de U$S 114.400, conforme liquidación practicada al 20/9/00. Entre otos aspectos relató que el Sr. G. gravó con derecho real de hipo-teca en primer grado de privilegio a favor del Bco. Feigin hoy cedido al Banco Cen-tral, dos unidades sometidas al régimen de propiedad horizontal (vivienda y cochera); que el último pago se registró el 16/7/96, estando vencidas con exceso la mayoría de las cuotas.

      2- Compareció el demandado, L.G.G. a fs. 184/192 y opuso la excepción de inhabilidad de título, nulidad de la hipoteca y prescripción de los paga-rés y de los intereses; el actor rechazó las excepciones opuestas y a fs. 222/229 el 17/10/01 el Juez del Décimo Primer Juzgado Civil rechazó las excepciones opuestas y en consecuencia ordenó proseguir adelante la ejecución hasta que el actor se haga ín-tegro pago del capital reclamado con más los intereses. La sentencia fue apelada por el demandado, la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil a fs. 261/265 rechazó el re-curso y confirmó lo resuelto por el a-quo. A su vez la decisión fue confirmada por esta S. por sentencia que glosa a fs. 343/357 que rechazó los recursos de inconstituciona-lidad y casación.

   3. Encontrándose la causa en el trámite de ejecución de sentencia en función del trámite del art. 250 del C.P.C., a fs. 492/496, el 6/12/96 se presenta el Dr. P.H.K., por la aquí recurrente, Sra. M.S.P. y articula una Tercería de co-propiedad y solita el levantamiento de embargo.

   4. A fs. 543/545 la Juez del Décimo Primer Juzgado en lo Civil hizo lugar a la tercería de dominio interpuesta por la Sra. M.A.P. a fs. 492/496, y en conse-cuencia, ordenar el levantamiento de embargo del 50 % que recayere sobre los inmue-bles inscriptos. Razonó la sentenciante que de la copia del contrato obrante a fs 20/26, surge que, la incidentante ha comparecido al acto hipotecario como tercera cons-tituyente de la garantía hipotecaria y no como solicitante del mutuo que se encontraba en mora de pago y por el cual se ejecuta en autos, la hipoteca constituida en garantía de su pago; en dicho contrato de mutuo la calidad de deudor sólo fue asumida por el Sr. Gon-zález; ello surge plenamente de la cláusula nº 1 del contrato de mutuo.

      - La participación de la tercerista en el acto constitutivo de la hipoteca, se realizó en los términos previstos en el articulo 3121 del C.C.; ello en razón de que la misma es condómino del 50 % del inmueble sobre el cual recae la hipoteca, tal calidad surge de la inscripción efectuada por el Registro de Propiedad que en copia a fs. 489/490 está acompañada, como así también de la copia del contrato de compraventa existente a fs. 483/488.-

      - De las actuaciones de la causa se desprende que, la incidentante, nunca tuvo intervención en autos, a fin de ejercer su derecho de defensa legítimamente contemplado a nivel constitucional, con lo cual subastar el porcentaje del cual ella es legitima pro-pietaria, lesionaría grave-mente los derechos constitucionales de propiedad y de defensa que posee.- En efecto, el artículo 265 del C.P.C. dispone que: “Si la hipoteca hubiere sido constituida por un tercero, o el deudor hubiere transferido el inmueble hipotecado, se requerirá al tercero poseedor para que pague la deuda, o abandone el inmueble y se lo citara para la defensa como al deudor y después de haber sido este requerido..”; asi-mismo los artículos 3164 y 3166 del Código Civil expresan que, tercero poseedor pro-pietario de un inmueble hipotecado goza de los términos y plazos concedidos al deudor por el contrato o por un acto de gracia, y además que puede excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda. En autos, la tercerista no tuvo tales oportunidades que fijan las normas legales, por lo cual la parte indivisa de propiedad de la Sra. Puerta no puede ser válidamente rematada en autos.-

   5. La resolución es apelada por el banco actor a fs. 552 y a fs. 583/586 la Cáma-ra confirma lo resuelto por la a-quo dejando aclarado, que la admisión de la tercería de dominio queda limitada en el caso al levantamiento del embargo sobre el inmueble en un 50% .

      - Razonó el tribunal que surge de la escritura hipotecaria de fs. 20/25, que la Sra. Puerta inviste en tal acto la calidad de tercera constituyente de la hipoteca (Art. 3121 del Código Civil); por ello, si bien no se la puede considerar ajena a la relación jurídica que se conforma en el mutuo con garantía hipotecaria, pues en ella obviamente intervino, su situación como tercero de la obligación garantizada -que no asume la deuda como pro-pia y no se le da participación alguna en el proceso seguido contra el deudor del mutuo- la habilita para presentarse en la ejecución y defender su derecho, que considera vulne-rado al no haber sido oída y estar embargado a la fecha de presentación del incidente (6/12/06) la totalidad del inmueble que comprende su cuota parte indivisa, conforme a los informes del Registro de la Propiedad (fs. 368, 388/389, 416), disponiéndose en el expediente con fecha 3/12/06 la subasta del 100% de los inmuebles (fs. 475/477 y fs. 479 vta.).

      - Ello, indudablemente justifica el interés jurídico de la incidentante a los térmi-nos del Art. 41, y 104 del C.P.C., y da fundamento a la admisión de la incidencia en el resguardo del derecho de la incidentante, que debe tener una intervención obligada en este proceso, y oportunidad de ser oída en el periodo defensivo.

      Así, la doctrina considera al tercer constituyente co-demandado y litis consorte junto con el deudor que recibió el mutuo con anterioridad a la sentencia de trance y re-mate. (Confr. E.H. comentario al Art. 3121, 3122, 3163 en Buheres - Highton C. Civil anotado, T. 5, Pág. 1269 y P.. 1369).

      - Se reafirma entonces, que el hipotecante no deudor, propietario del inmueble gravado, titular de un derecho real de dominio y en relación directa e inmediata con la totalidad del inmueble, es parte en la relación jurídica vinculante con el acreedor y tiene legitimación pasiva para ser demandado y ser oído en la ejecución hipotecaria, seguida contra el deudor del mutuo, extremo que en el caso de autos no se ha cumplido.

      - En el caso de autos, se ha llegado a la sentencia sin haberse demandado al constituyente del derecho real de hipoteca, o de integrar con el la relación procesal. Ante este supuesto, la doctrina mencionada supra, con cita de jurisprudencia, opina se debería declarar la nulidad de la sentencia, unida a la del proceso que la precediera, declaración que incluso puede ser oficiosa por el Tribunal que entienda, apoyado en las atribuciones conferidas por el Art. 46 del C.P.C.

      - Agrega, “...que de todos modos, tratándose el motivo de falta de integración, no habrá juzgamiento sobre el mérito de la pretensión, pudiendo promoverse nueva de-manda, esta vez debidamente con la citación adecuada”. Es el mismo apelante en que en esta dirección admite la existencia de una nulidad, y señala debió encarrilarse la preten-sión de la Sra. Puerta por dicha vía y no por el planteo de una tercería de dominio.

      - Ya se vio, que mas allá de la denominación que se le da a la incidencia, el fin de la presentante, denunciando la irregularidad procesal, busca fundamentalmente dejar fuera del embargo el 50% de la propiedad y del remate dispuesto a fs. 479 la parte indi-visa que le corresponde en la propiedad hipotecada, al no haber podido ejercer frente a la ejecución del actor su derecho de defensa, y verse afectada de tal modo la garantía cons-titucional del derecho de propiedad y defensa en juicio.

      - De esta situación se hace cargo el fallo apelado, disponiendo hacer lugar a la incidencia, levantando en un 50% el embargo, que recae sobre los inmuebles hipote-cados, lo que en los hechos significa admitir el vicio procesal que...