Sentencia nº 95633 de Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2, 1ª Circunscripción, 21 de Junio de 2011

• Ponente: NANCLARES, ROMANO, ADARO
• Fecha de Resolución: 21 de Junio de 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia de Mendoza Sala 2 - Primera Circunscripción

Expte: 95.633

Fojas: 350

En Mendoza, a los veintiún días del mes de junio del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 95.633, caratulada: “NEIRA, SERGIO C/ D.G.E. S/ A.P.A."

Conforme lo decretado a fs. 349 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JORGE H. NANCLARES; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR. MARIO ADARO.-

ANTECEDENTES

A fs. 113/124 se presenta el Sr. S.N. mediante apoderado e interpone acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas y solicita la nu-lidad del procedimiento fijado mediante Resolución 1/07 del Consejo Directivo del Ins-tituto de Educación Superior “M.B.” como asimismo la designación del Rector efectuada por el referido Consejo y todos los actos administrativos posteriores.

A fs. 128 se admite, formalmente, la acción interpuesta con orden de correr tras-lado a la Sra. Directora General de Escuelas y al Sr. Fiscal de Estado, así como notificar al Sr. Gobernador respecto de la existencia de la presente causa. La demandada directa contesta a fs. 144/149 vta. y el Sr. Fiscal de Estado lo hace a fs. 153/154 vta.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, a fs. 328/331 vta. el de la parte actora y a fs. 332/336 vta. el de las demandada.

A fs. 338/340 vta. se agrega el dictamen del Sr. Procurador General, quien pro-picia el acogimiento favorable de la demanda.

A fs. 341 se dicta el decreto que hace conocer a las partes la nueva integración del Tribunal.-

A fs. 346 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 349 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta S. se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: C..

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:

I.R.S. DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1. Posición de la parte actora.

   A fs. 113/124 vta. se presenta el Sr. S.N., mediante apoderado e inter-pone acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas.

   Peticiona la nulidad del procedimiento fijado mediante Resolución 1/07 del Con-sejo Directivo Normalizador del Instituto de Educación Superior “M.B.” y la designación del Rector efectuada por el referido Consejo, como así también todos los actos administrativos posteriores en cuanto se ha convalidado el procedimiento que dis-puso la ampliación en cuatro días hábiles de la convocatoria a concurso de docentes para el cargo de Rector y que modificó las condiciones originalmente requeridas para los aspirantes, permitiendo la postulación de docentes suplentes, luego de vencido el plazo original de presentación de postulantes.

   Expresamente solicita que se retrotraigan los procedimientos a la situación vi-gente al 20/11/07, debiendo en consecuencia analizar el Consejo los antecedentes de los postulantes y aplicar el requisito de titularidad y formación docente posterior como con-dición para proceder a realizar la elección.

   Efectúa una reseña de los acontecimientos y explicita que por Resolución N° 1/07 (19/10/07), el mencionado Consejo Directivo efectuó la convocatoria de docentes a fin de postularse al cargo de Rector y fijó un cronograma que iniciaba el 19/10/07 y fi-nalizaba el 19/11/07, debiendo realizarse la elección el día 20/11/2007. Agrega que, de conformidad con lo establecido en el art. 10 del Decreto n° 476/99, en tal acto sólo po-dían presentarse al llamado, docentes que revistaran en carácter de titulares y, que para el caso de que ello no ocurriese, se podrían postular docentes suplentes conforme a lo establecido en el art. 4° del citado decreto.

   Manifiesta que se presentaron inicialmente al concurso sólo dos postulantes: el actor, quien revistaba el carácter de titular, y otro docente que revistaba el carácter de suplente de apellido Cuenca.

   Sostiene que el día 20/11/07 –fecha en la que se debía elegir Rector- el Consejo Directivo, no lo hizo y se constituyó como “Normalizador” y dictó una nueva resolu-ción, la que identificó como “N° 1/07”, por la cual dispuso rectificar y ampliar la convo-catoria a docentes para el cargo de rector. En dicho acto estableció que se procedería conforme lo dispuesto por el art. 4 del Decreto N° 476/99, y amplió en cuatro días hábi-les más la convocatoria a idénticos fines, permitiendo la postulación de docentes suplen-tes en cargo vacante.

   Refiere que impugnó dicho acto pero que, no obstante ello, el organismo admi-nistrativo colegiado decidió efectuar la selección con los dos postulantes y finalmente con fecha 27/11/07, designó al Sr. Cuenca (Acta N° 168) como Rector sin tener en cuen-ta los cuestionamientos planteados por su parte y tomando en consideración a los postu-lantes en pie de igualdad, cuando en realidad quien ostentaba el carácter de titular- como inicialmente se había establecido- era el actor y el elegido, en cambio, revistaba en la condición de suplente. Señala que el día 5/12/07, el Consejo remite ad referéndum de la Dirección de Línea la elección del Rector.

   Al fundar expresa que se configuran los siguientes vicios:

   (i) Desviación de poder (art. 38 y 63 L.P.A.):

   El Consejo Directivo modificó el procedimiento de selección al sólo efecto de poder designar arbitrariamente al Sr. Cuenca como Rector, lo que constituye una discri-minación sin fundamento hacia su persona, violándose la regla del procedimiento im-parcial y los principios de transparencia, concurrencia e igualdad en la selección.

   Sostiene que ha existido un evidente cambio de reglas sin sustento válido, en forma extemporánea. Razona del siguiente modo:

   • El mecanismo de selección se aprobó mediante la Resolución N° 1/07 (19/10/07) en la que se dispuso la posibilidad de recurrir a la postulación de suplentes sólo para el supuesto de no existir postulantes que reunieran el requisito establecido en el inc a (art. 10 inc. g del Decreto 476/99). La convocatoria fue efectuada por un plazo determinado de 30 días corridos debiendo votarse entre los aspirantes el día 20/11/07. A la misma se presentaron dos postulantes.

   • Luego, el Consejo en sesión extraordinaria consideró la convocatoria publicada y dispuso rectificar y ampliar la convocatoria, modificando las bases normativas del llamado y que la apertura del llamado no era tal pues la ampliación era sólo por cuatro días hábiles.

   (ii) V. en la forma y en la voluntad previa a la emisión del acto:

   Funda la existencia de este supuesto en las siguientes circunstancias:

   • Que se designó al Rector sin haber resuelto sus impugnaciones recursivas, sin dictamen legal previo pues no existían constancias de la alegada intervención de la Di-rección de Asuntos Jurídicos.-

   • Que el fundamento de los actos fue aparente ya que hubo ausencia de motiva-ción no sólo en la modificación del llamado sino también en el rechazo de las impugna-ciones.-

   • Que de los actos posteriores a la elección también surgía la desviada forma de usar la competencia por parte del órgano directivo especialmente se advertía dicha cir-cunstancia en la elección de Coordinadores de Carrera y de Jefaturas de Área, agravando el daño causado.

   (iii) Vicios en la voluntad en la emisión del acto:

   Afirma la inexistencia del acto de elección de Rector por vicio grosero en la vo-luntad de emisión del acto.

   Precisa que de conformidad con la normativa implicada el Rector y el Vicerrec-tor son elegidos por los Consejeros representantes de cada uno de los claustros elegidos por votación, reunidos en sesión especial. Entiende que resulta fundamental la presencia de representantes de cada uno de los estamentos: docentes, estudiantes y egresados.

   Señala que en el caso la decisión fue tomada por el Consejo por una aparente mayoría de dos tercios (2/3), necesaria para tal efecto, pero una de las personas que votó no se encontraba legitimada a dichos fines pues al no haber concurrido la representante del claustro estudiantil, fue elegida una Consejera docente.

   Agrega que también se incurre en arbitrariedad en la designación del Sr. Cuenca pues no reunía las condiciones exigidas por el art. 119 de la Ley N° 6970 en cuanto a la formación posterior al título de base.

   Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y funda en derecho.

2. Posición de la Dirección General de Escuelas.

   A fs. 144/149 vta. se presenta la Dirección General de Escuelas, mediante apode-rado, peticionando el rechazo de la acción.

   Efectúa un relato de las circunstancias relevantes del caso y afirma que el Conse-jo Directivo del I.E.S. N° 9-008 “M.B.”, convocó a docentes de la propia institución para cubrir en carácter de suplente el cargo de Rector, ante el vencimiento del mandato del anterior Rector, el Licenciado Neira fijando el correspondiente cronograma mediante Resolución N° 1/07.

   Reconoce que el actor y el Sr. Cuenca fueron los únicos que se presentaron a la convocatoria y que posteriormente a ello, con fecha 20.11.2007, el Consejo Directivo decidió rectificar la convocatoria inicial del concurso con el fin de respetar el procedi-miento que determina el Decreto N° 476/99, mediante la habilitación como postulantes a los docentes suplentes en cargo vacante como lo determina su art. 4°. Asimismo refiere que se amplió el plazo límite de la convocatoria hasta el día 26/11/2007. Afirma que se dejó constancia de todo ello en el Acta N° 167/2007, en función de la cual se emitió la Resolución 1/2007, las que fueron notificadas a los postulantes.

   Considera que la decisión de rectificación y ampliación de la convocatoria se tomó en consideración a que sólo el 11% de la planta funcional del establecimiento goza del carácter de...