Sentencia de Suprema Corte de Justicia (Argentina), 6 de Septiembre de 2011, A. 560. XLI

• Fecha: 06 Septiembre 2011
• Emisor: Suprema Corte de Justicia (Argentina)

A. 560. XLI.

Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumario.

Buenos Aires, 6 de septiembre de 2011 Vistos los autos:

Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumario

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Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor P. General de fs.

345/349 vta., así como las razones expuestas por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 379/380, en lo relativo a la incidencia del dictado de las leyes 26.412 y 26.466 en este pleito, por lo que a ellos cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia recurrida. N. y devuélvase. R.;LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- E.;SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAÚL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA DISI-1-

A. 560. XLI.

Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumario.

DENCIA DE LA SEÑORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOÑA ELENA I.

HIGHTON de NOLASCO Considerando:

1. ) Que en lo relativo a lo resuelto por el a quo, a las quejas formuladas por la parte actora y a la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto, el Tribunal comparte y hace suyo lo expuesto en los capítulos I a III del dictamen del señor P. General de la Nación de fs. 345/349 vta., a los cuales se remite. De igual modo procede esta Corte respecto a la opinión formulada por la señora Procuradora Fiscal a fs. 379/389 en orden a la vigencia de la controversia no obstante la sanción de las leyes 26.412 y 26.466.

2. ) Que al resolver un caso que en ciertos aspectos guardaba analogía con el presente esta Corte dejó expresamente sentado que, aun cuando los entes privatizados debiesen ser sociedades anónimas, ello “de modo alguno puede considerarse que implicó la sujeción al derecho privado de todos los operadores e institutos involucrados en el proceso de privatización.

   Justamente “privatizar” importa “transferir una empresa o actividad pública al sector privado” (Diccionario de la Real Academia Española, 22a. Edición) por lo que las instituciones y las normas existentes en la génesis de todo procedimiento privatizador como las tendientes a su concreción son necesariamente de derecho público. En particular, los programas de propiedad participada han sido diseñados como novedosos mecanismos cuya naturaleza se asemeja a la de un núcleo de interés económico o centro de interés patrimonial constituido sobre la base jurídica de los institutos comerciales y de los contratos de derecho privado, pero que difieren de esas figuras en razón de reconocer su origen en decisiones de carácter legislativo, de alto contenido social, cuyo objetivo es fomentar la inclusión productiva de los empleados en la empresa” (Fallos:

   :1815, causa “Gentini”, considerando 23 del voto de la mayoría).

3. ) Que, a la luz de esta doctrina, una adecuada interpretación de las normas de la ley 23.696 que aquí se encuentran inicialmente en juego conduce a afirmar que la proporción accionaria que, según lo dispuesto en la última parte de su art. 26, “deberá mantenerse aun en los futuros aumentos de capital”, es la que corresponde a los “sujetos adquirentes, […] individualmente”; esto es, a cada uno de los “enumerados” en el art. 22 o a cada “clase”, según la terminología empleada en los arts.

   25, 27 y 28, que participen en un Programa de Propiedad Participada.

   De ello se desprende que el derecho de cada uno de los sujetos adquirentes —en el caso, el de “los empleados del ente a privatizar de todas las jerarquías que tengan relación de dependencia…” (art.

   22 cit., inc. a)— al mantenimiento en el tiempo y cualquiera fuese el monto del aumento del capital, de la proporción accionaria original no es más que la consecuencia del inequívoco y original “deber” impuesto por la Ley de Reforma del Estado.

4. ) Que el aludido mandato fue estrictamente respetado en el Pliego de Bases y Condiciones —Licitación Pública Internacional para la Privatización Parcial de Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado—, anexo aprobado por el decreto 461/1990, que, en lo pertinente, dice:

   ...12.7.

   La estructura del programa de propiedad participada que cada oferta proponga.

   Deberá proponerse un programa de propiedad participada mediante el cual el personal de la nueva empresa adquiera el diez por ciento (10%) del capital accionario. El mismo deberá beneficiar económicamente al personal y permitir su participación en el directorio como cualquier otro grupo de accionistas, a través de una representación unificada.

   A. 560. XLI.

   Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumario.

   Las acciones serán sindicadas aún después de pagadas o liberadas. El ejercicio de los derechos accionarios se sujetará a lo dispuesto en el art. 37 de la ley 23696.

   Las ofertas determinarán las demás características y extensión del programa, respetando las pautas fijadas en el art.

   3 inc. 5 del decreto 1591/1989.

   12.8. Los estatutos que los oferentes proponen para la nueva empresa. Los oferentes deberán proponer los estatutos de la nueva empresa, que incluyan todas las cláusulas particulares accesorias para su administración, debiendo además agregarse aquéllas que determinen:

   1) La división del capital en clases de acciones, con los porcentajes que se determinan a continuación:

   a) Un cinco por ciento (5%) deberá pertenecer exclusivamente al Estado nacional. b) Un diez por ciento (10%) deberá pertenecer a los participantes del programa de propiedad participada. c) El ochenta y cinco por ciento (85%) restante deberá pertenecer a los oferentes, no pudiendo los oferentes extranjeros en conjunto ser titulares de más de la mitad menos una de la totalidad de las acciones, ni una aerolínea extranjera ser titular individualmente de más del treinta por ciento (30%) de las mismas.

   En caso de aumento de capital, deberá preverse el mantenimiento de los porcentajes previstos en a) y b), que no podrán ser disminuidos por ninguna circunstancia...

   (el resaltado pertenece al Tribunal).

5. ) Que, si aún cabe, reafirma esa conclusión el texto originario del Estatuto Social de Aerolíneas Argentina S.A., -5-

   anexo I del decreto 2201/1990, pues —en cuanto aquí interesa—, allí se establece:

   ...Décima. A. Los tenedores de acciones de cada clase tendrán derecho de preferencia para suscribir nuevas acciones de la misma clase que se emitan, en proporción a sus tenencias; y derecho de acrecer con respecto a cualquier remanente no suscripto de las acciones de su respectiva clase, también en proporción a sus respectivas tenencias.

   Las proporciones correspondientes a las acciones ordinarias de las clases A y B no podrán disminuir bajo ninguna circunstancia...

   (el énfasis también corresponde a esta Corte).

6. ) Que es cierto que el procedimiento de suscripción e integración de las acciones correspondientes al Programa de Propiedad Participada regulado por la ley 23.696 —empleo al efecto de los dividendos generados anualmente, hasta su totalidad, de ser necesario y, de resultar estos insuficientes, hasta el 50% de la participación en las ganancias instrumentada en el bono previsto en el art.

   29 (art.

   31)—, se refiere a la etapa inicial en la que el Estado vendía las acciones a los empleados que quisieran adherir al programa.

   El modo de suscripción e integración de las acciones en casos de aumento de capital quedó sujeto a lo que dispusiera la reglamentación.

7. ) Que, precisamente, fue el decreto 584/93 el cual, al regular específicamente la cuestión, estableció:

   …CAPITULO VII: AUMENTOS DE CAPITAL Art. 19. — En los casos de aumentos de capital, los sujetos adquirentes titulares de acciones comprendidas en un Programa de Propiedad Participada, tendrán derecho a suscribir e integrar la cantidad de acciones de su clase necesarias para mantener, por lo menos, la proporción accionaria, sea a través del procedimiento previsto en la Ley N° -6-

   A. 560. XLI.

   Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumario.

   23.696 o en la Ley N° 19.550…

   (el resaltado también pertenece a esta Corte).

8. ) Que dicha norma, en estricta armonía con la ley que reglamenta, establece una clara opción en favor de los miembros del programa que les permita, en caso de aumento de capital, mantener la “proporción accionaria”, reconociéndoles a tal fin el derecho a suscribir e integrar la cantidad de acciones necesarias para ello, ya sea por medio del procedimiento previsto en la ley 19.550 “o” del previsto en la ley 23.696; esto es, el allí contemplado para la “compra” incial de acciones, procedimiento cuya aplicación expresamente se extiende al supuesto que aquí se trata.

9. ) Que, sobre esa base, del hecho que el Acuerdo General de Transferencia únicamente contenga previsiones relativas a una de las alternativas fijadas en favor de los trabajadores (cláusula 9, que reconoce el derecho de suscripción preferente de acuerdo con lo establecido en el art.

   194 de la L.S.), guardando silencio con respecto a la restante, no parece que, sin más, pueda válidamente inferirse una autorización para desconocer un derecho otorgado por vía reglamentaria en cumplimiento de un mandato establecido en la Ley de Reforma del Estado.

   10) Que, en esas condiciones, entiende el Tribunal que, al convalidar la decisión asamblearia de que se trata, el a quo no ha dado a la controversia el tratamiento argumental suficiente, acorde a las exigencias que impone un particular ordenamiento que, como ya se dijo, tiene su origen en decisiones de carácter legislativo, de alto contenido social, cuyo objetivo es fomentar la inclusión productiva de los empleados en la empresa.

   11) Que no alcanzan para modificar esa conclusión las genéricas alusiones de la alzada a los obstáculos que a la -7-

   pretensión de la actora formarían tanto el estatuto de la sociedad como el veto presidencial (decreto 782/00) a la ley 25.294.

   Con respecto a la insuficiente valoración de tales extremos es de señalar, por un lado, que esta Corte —en circunstancias que, como se dijo, guardan sustancial analogía— ha afirmado que, al tratarse de una obligación que surge de la ley 23.696, se impone la adopción de las medidas conducentes para su cumplimiento “por lo que no cabe invocar como excusa la falta de mención al respecto en la reglamentación o la necesidad de una ulterior adecuación estatutaria” (conf.

   Fallos:

   331:1815, causa “Gentini”, considerando 23 cit., in fine) y, por el otro, que a la atribución de supremacía de la decisión del Poder Ejecutivo por encima de la del Congreso de la Nación, se arriba sobre la base de una consideración meramente dogmática, desprovista de mínimas razones que la justifiquen (conf. fs.

   299, último párrafo).

   12) Que, en el mismo sentido, tampoco resulta válida para sostener la decisión la mera referencia de la cámara a “que no se he invocado, ni menos probado, que se haya establecido un sistema que torne más gravosa la integración para los integrantes del P.P.P., ni siquiera que las no inegradas hayan sido adquiridas por otros accionistas” (conf. fs.

   299, segundo párrafo), pues en los términos de la pretensión deducida en la causa —suscripción e integración de las acciones según el procedimiento previsto en la ley 23.696—, no se da razón alguna que permita vincular directamente las omisiones reprochadas con la improcedencia del reclamo.

   Por ello, habiendo dictaminado la Procuración General de la Nación en las oportunidades indicadas al inicio, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora y se deja sin efecto el fallo apelado. Con Costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los -8-

   A. 560. XLI.

   Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ sumario. autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.

   N. y, oportunamente, remítase.

   ELENA I.

   HIGHTON de NOLASCO.

   ES COPIA Recurso extraordinario interpuesto por el Programa de Propiedad Participada de Aerolíneas Argentinas S.A., representado por el Dr. A.;R. Laudiznon. Traslado contestado por Aerolíneas Argentinas S.A., representada por el Dr. M.;Gastón Martínez. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, S.;E.T. que intervinieron con anterioridad: Juzgado en lo Comercial n° 20. -9-

   Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:

   http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2007/righi/accionistas_a_560_l_xli.pdf Sociedad anónima - Acciones de sociedades anónimas - Capital - Privatización - Sociedad del estado