Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 30 de Diciembre de 2010, expediente 28581/2005

• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario En Buenos Aires, a 30 de diciembre 2010, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "Z.J.L. c/ SINDICATO DE ACCIONISTAS DEL

PROGRAMA DE PROPIEDAD PARTICIPADA DE TELEFONICA DE

ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 28581/2005, procedente del JUZGADO N° 4 del fuero (SECRETARÍA N° 8), donde esta identificada como expediente Nº 86480, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal,

resultó que debían votar en el siguiente orden, D.: H., D.,

V.. El señor J.G.G.V. no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, D.H. dijo:

1. ) Los actores promovieron la presente demanda con el objeto de obtener, según expresamente lo peticionaron en el escrito de inicio, el resarcimiento de los daños y perjuicios que dijeron haber sufrido por la venta de las acciones clase C de Telefónica de Argentina S.A. adquiridas por ellos en el marco del Programa de Propiedad Participada resultante de la privatización, según la ley 23.696, de la ENTel.

   En concreto, con base en argumentos que serán examinados en el considerando 6°, los demandantes reclamaron: a) el valor de las acciones según su cotización bursátil del día de la venta de ellas al Fondo de Garantía y R.; b) el pago de los dividendos retenidos y no distribuidos; c) la distribución igualitaria entre los demandantes del producto de la venta de las acciones al Fondo de Garantía y R., previo descuento de lo que ya hubieran cobrado; d) el pago de un interés punitorio por la privación del uso del dinero que debieron soportar (fs. 24/35).

2. ) La sentencia de primera instancia admitió la demanda y condenó al Sindicato de Accionistas del Programa de Propiedad Participada de Telefónica de Argentina S.A. al pago a los actores del “…valor de las acciones de Telefónica de Argentina S.A. de las que eran propietarios al precio de cotización en Bolsa al momento de la venta al Fondo de Garantía y R., previo descuento de lo ya abonado, como así también pagar los dividendos pendientes de cobro…”. Dispuso el fallo, además, que con “…relación a dichos dividendos la condena se integrará con el pago de los intereses que se liquidarán a la tasa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días y desde que debió cumplirse con aquella obligación y hasta su efectivo pago…” (véase considerando IV “E”, al que remite el punto “a” de la parte dispositiva del fallo; fs. 296 y 297).

   Las costas fueron impuestas a la parte demandada.

3. ) Tanto los actores como la demandada interpusieron sendos recursos de apelación contra el pronunciamiento reseñado (fs. 299 y 303).

   La demandada expresó agravios a fs. 317/319, cuyo traslado fue resistido por los demandantes a fs. 322/323.

   El recurso de estos últimos fue declarado desierto a fs. 324.

   Por ello, solamente corresponde examinar la apelación de la parte demandada.

4. ) Examinaré el caso sin un estricto apego a los términos de la expresión de agravios de la parte demandada pues, más allá de la pertinencia o no de sus fundamentos, sabido es que los jueces tienen la facultad de calificar autónomamente los hechos del caso y subsumirlos en las normas jurídicas que rijan la controversia (conf. CSJN, Fallos 288:279; 302:1393; 307:948;

   312:696; 313:983; etc.).

   Por lo demás, la demandada solicitó en su apelación la revocación del fallo, solución a la cual, sin desmedro de las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, puede incluso llegarse sobre la base de argumentos distintos de los invocados por ella, toda vez que los jueces pueden discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. CSJN, Fallos 261:193; 262:38; 263:32; 266:106;

   268:157; 272:124; 273;358; 274:192; 276:299; 278:313; 303:289; 304:297;

   305:1975; 310:2733; 311:290; 324:2946; 328:2824; etc.).

5. ) La ley 23.696 estableció a los Programas de Propiedad Participada en el marco del proceso de privatizaciones de los entes estatales, como un modo específico para la adquisición por parte de los empleados, usuarios o proveedores de materia prima de dichos entes, de la totalidad o parte de las acciones representativas del capital accionario de empresas, sociedades,

   establecimientos o haciendas productivas declaradas "sujetas a privatización"

   (conf. capítulo III, arts. 21 y 22, y considerandos del decreto 584/93). Al reglamentar dicha ley, el decreto 1105/89 remitió, a su vez, a un decreto posterior "…los procedimientos a través de los cuales los sujetos adquirentes señalados en el artículo 22 de la ley 23.696 expresarán su adhesión al Programa de Propiedad Participada en forma individual…", así como "…los procedimientos a través de los cuales los sujetos adquirentes señalados en el artículo 22 de la ley 23.696, expresarán su adhesión al Programa de Propiedad Participada en forma colectiva…" (art. 22, incs. b y c). Como puede apreciarse, el decreto 1105/89 previó dos tipos distintos de adhesión por parte del trabajador.

   De otro lado, la ley 23.696 estableció que "…El precio de las acciones adquiridas a través de un Programa de Propiedad Participada será pagado por los adquirentes en el número de anualidades y del modo que se establezca en el Acuerdo General de Transferencia conforme con lo establecido en esta ley, que no debe entenderse como limitativo de otros modos de pago que pudieran acordarse…" (art. 30). Ello significó que el Estado Nacional tenía la facultad de vender la totalidad o parte del paquete accionario a través del Programa de Propiedad Participada (art. 21 de la ley) y que, en tal calidad de parte enajenante, podía fijar las condiciones de la venta y demás requisitos a satisfacer por los adquirentes instrumentando,

   para ello, un Acuerdo General de Transferencia que recogiera la voluntad de los adquirentes al régimen.

   Así pues, bien se ve, la participación de los trabajadores en el Programa de Propiedad Participada no fue un acto de imposición, sino de voluntaria adhesión (conf. Corte Suprema, 12/12/02, “Q., R. y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo", Fallos 325:3351; C.. C.. Com.

   Sala I, 11/9/03, “Storniolo, J. c/ Programa de Propiedad Participada Telefónica de Argentina S.A. y otros s/ proceso de conocimiento”).

   Corroborando lo anterior, el decreto 2423/91 estableció que "…se deberá celebrar un Acuerdo General de Transferencia que instrumente el negocio principal de compraventa de acciones a través del programa de propiedad participada..." (art. 1°, inc. d), y agregó que "…la adhesión al programa es en forma individual, voluntaria y no condicionada…" (art. 1°,

   inc. e). Pero, bien entendido, lo individual de la adhesión no debe hacer perder de vista que los acuerdos generales de transferencia fueron actos jurídicos plurilaterales de índole contractual, que se instrumentaron como contratos de adhesión (conf. G., E., La propiedad participada y sus fideicomisos, Buenos Aires, 1994, p. 157).

   Sentado lo anterior y antes de avanzar más, cabe poner énfasis en que por la adquisición accionaria de que se trata debían los interesados pagar un precio fijado por el Estado Nacional. Es decir, se trató de adquisiciones a título oneroso (art. 7 del decreto 584/93, que derogó ciertos preceptos del decreto 2423/91) o, dicho de otro modo, el Programa de Propiedad Participada no importó una donación de las acciones involucradas (conf. G., E.,

   ob. cit., p. 96 y sgtes. y ps. 157/158; C.. C.. Com. Sala III, 1/9/05,

   L., J.D. y otros c/ Sindicato de Acionistas Clase C de Telecom S.A.

   ). En tal sentido, los adquirentes de las acciones las pagarían al Estado Nacional mediante los dividendos que esos mismos títulos devengasen (conf.

   C.. C.. Com. Sala I, 20/11/03, “C., M. c/ Programa de Propiedad Participada de Telefónica de Argentina S.A. y otros s/ proceso de conocimiento”). Dicho de otro modo, conforme a la finalidad de los Programas de Propiedad Participada el precio de las acciones debía pagarse con los dividendos producidos por las empresas privatizadas y, a ese efecto, el plan de pago legalmente fijado con relación a Telefónica de Argentina S.A. fue el siguiente (cláusula 4.2.1. del Acuerdo General de Transferencia):

   [I] A los treinta días corridos contados desde la firma de dicho Acuerdo,

   un primer pago efectivo (para el cual se afectaría el 30% de la suma obrante a esa fecha en la cuenta del Banco Ciudad de Buenos Aires "F. BCBA PPP Telefónica", una vez cancelados los gastos de instrumentación y las deducciones establecidas en el punto 12.1 (señalo que esta última cláusula se refiere a diversas deducciones a realizar de los dividendos distribuidos y percibidos por las acciones Clase "C" al 10/3/92; también es relevante observar que el 50% del saldo de la cuenta "F. BCBA PPP Telefónica" del Banco citado debía destinarse,

   tras la cancelación de los gastos de instrumentación, las deducciones establecidas en 12.1 y el pago al contado al Estado vendedor conforme a lo fijado en 4.2.1, a la constitución del Fondo de Garantía y R., dinero que debía satisfacer las distintas finalidades que se enuncian en la cláusula 8.3 del Acuerdo General de Transferencia);

   [II] Lo que restara una vez efectuado el primer pago en efectivo debía abonarse en ocho cuotas iguales, con un interés estipulado, montos que se cancelarían con los dividendos que se distribuyan por las acciones Clase "C". La primera cuota debía abonarse al finalizar el ejercicio social correspondiente al período 1993 y las cuotas restantes se abonarían en distintos plazos, según se cumpliese o se prorrogase el plazo de exclusividad en la prestación del servicio telefónico (cláusula 4.2.2.,

   4.2.2.1 y 4.2.2.2...