Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 29 de Marzo de 2016, expediente CNT 027920/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Marzo de 2016
• Emisor: SALA V

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. nº CNT 27920/2010/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA. 77923 AUTOS: “YANSEN NADIA C/ ARCOR SA Y OTROS S/ DESPIDO”

(JUZG. Nº 36)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

La actora solicita aclaratoria por omisión de tratamiento del recurso. Le asiste razón. En la medida que ha quedado demostrada la continuidad de la explotación de los recursos materiales (el ámbito físico), inmateriales (la actividad y la contratación con el industrial en el contrato de distribución) y personales (la continuidad de múltiples empleados) por efecto de las declaraciones testimoniales que obran en la causa (de Cillis y G., debe concluirse que ha mediado transferencia de establecimiento ope legis, cualesquiera fuera el título utilizado para producir el efecto de explotación del mismo establecimiento.

El establecimiento no existe fuera de la realidad social. La materialidad de las conductas es en esa realidad y no en la realidad física.

Consecuentemente la interpretación jurídica de las conductas es la interpretación de las finalidades asignadas para la realización del acto.

No es esta una mera consideración filosófica. Suele utilizarse como defensa que no se cedió el establecimiento sino, por ejemplo, el inmueble y las maquinarias. Pero en la medida que el inmueble y las maquinarias carecen de sentido económico sin la utilización de la fuerza de trabajo que las sirva y sin la cual no se puede obtener el objeto de la contratación, el para qué de los actos humanos (que son ya actos económicos y Fecha de firma: 29/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20301722#149967674#20160329091614691 actos jurídicos) nos va a determinar la admisibilidad de esta.

En este sentido, cuando, por ejemplo, las sucursales de una cadena de supermercados operan en conjunto, el concepto de establecimiento debe predicarse de la cadena de supermercados que al operar conjuntamente opera como una unidad técnica o económica de producción. Cuando una sucursal de ella se escinde, se está subcontratando una sección del establecimiento. Una vez separada la sucursal mediante la concesión, esa sucursal opera como establecimiento. Lo que se ha cedido es el establecimiento en sí.

El establecimiento es entonces una unidad económica u operativa cuya cesión acaece siempre que quien tiene la titularidad de administrarlo, o incluso de crearlo, lo atribuye a otra unidad económica.

El establecimiento, en tanto unidad económica u operativa vinculada a los fines de una empresa tiene como fin una determinada producción. El fin de la empresa, no necesariamente coincide con los fines del establecimiento pues el fin del establecimiento es un fin instrumental a los fines de la empresa.

Una sociedad comercial, por ejemplo, tiene como fin la obtención de lucro en la que la producción de cosas, bienes o servicios es sólo un medio para ese fin. En la medida que se produce para el mercado, la cosa producida es un valor de cambio y no un valor de uso. Si por hipótesis esta sociedad comercial tuviera un establecimiento de creación publicitaria para la producción de publicidad para la firma que la sociedad explota, el fin de este establecimiento es producir una cosa (la publicidad) no para el mercado sino para su uso. Se adquiere el producto del establecimiento por el propietario en tanto útil.

Esta distinción resulta necesaria pues, una empresa puede tener por objeto la obtención del lucro mediante la explotación de una red de telefonía celular. Los puestos de venta que esta empresa explote directamente son establecimientos cuyo lucro surge de la venta de los equipos celulares y Fecha de firma: 29/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20301722#149967674#20160329091614691 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V del derecho a la conexión a la red de telefonía celular. El medio productivo para la obtención del fin de la empresa y el de ese establecimiento particular difieren.

Por eso, cuando se analiza la transferencia o cesión del establecimiento lo que debe ser tenido en cuenta no es el fin de la empresa en general sino del establecimiento particular que fuera objeto del negocio jurídico.

Por otra parte, la hipótesis del artículo 30 RCT se diferencia de la transferencia del establecimiento en que, mediante ésta, el titular del establecimiento se desprende de su titularidad, aún a título provisorio, mientras que en los supuestos del artículo 30 RCT, la titularidad eminente nunca se separa del cedente.

La norma del artículo 30 RCT se aplica a todos los supuestos en los cuáles no exista transferencia del establecimiento. De hecho, pertenecen a ésta categoría todos los supuestos en los cuales se mantiene el poder de decisión eminente. No hay transferencia de establecimiento sino cesión cuando una sociedad civil da en concesión un restaurante por un período determinado o indeterminado de tiempo a un empresario gastronómico. Ello, en la medida que la prestación del concesionario esté reglada en el contrato de concesión.

La diferencia en uno y otro supuesto radica en que la responsabilidad del artículo 30 RCT se dirige a quien tiene el poder eminente, aún así jamás haya actuado como empleador en el establecimiento. En la transferencia del establecimiento, la solidaridad se proyecta hacia quien continúa la explotación.

Los supuestos contemplados por el legislador son dos: a) “Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento habilitado a su nombre”

y; b) “... o contraten o subcontraten cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia Fecha de firma: 29/03/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20301722#149967674#20160329091614691 del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito”.

Debe destacarse que en la primera hipótesis regulada por el legislador no es de aplicación el requerimiento de “la actividad principal y específica”. No se trata de que ésta hipótesis sea vista con mayor disfavor por el legislador sino que, pura y simplemente, “la actividad principal y específica” no está referida a la empresa, sino al establecimiento. Obvio es decir que quien cede el establecimiento, cede la actividad principal y específica del mismo.

El requisito de la actividad principal y específica, entonces, es de aplicación a la contratación o subcontratación de servicios, no a los supuestos en los cuales lo transferido es la totalidad del establecimiento.

En tal sentido, si una empresa, por ejemplo, una sociedad civil, propietaria de un establecimiento gastronómico, lo cede a un concesionario, no puede alegar frente al reclamo del trabajador que la actividad gastronómica no forme parte de su actividad principal y específica con referencia a su objeto social.

Esta defensa es inadmisible en tanto: a) se trata de la cesión total de un establecimiento (entendido como “la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa”), por lo que está excluida del requerimiento de la referencia a la actividad normal o específica y; b) aún así

fuera de aplicación el requisito de la actividad principal y específica, no puede olvidarse que la actividad principal y específica de un establecimiento gastronómico es la gastronomía, con prescindencia de cual sea la actividad principal y específica de la empresa propietaria del...