La violencia sexual contra menores

• Autor: Carlos A. Cornaglia
• Páginas: 151-188

CAPÍTULO V

LA VIOLENCIA SEXUAL CONTRA MENORES

CONCEPTOS PREVIOS Y DEFINICIONES

El abuso sexual de menores es un fenómeno antisocial complejo, presente

en todo el mundo y extendido como amenazante pandemia (12). Su lucha ocupa

un lugar destacado en la agenda de los países más desarrollados por la preocu-

pación que genera el peligro de su crecimiento al cernirse ominoso sobre el

desarrollo de la infancia, y debido a las graves secuelas que produce con capa-

cidad de perpetuarse por toda la vida.

La agresión sexual es un atentado violento a la intimidad, la libertad, inte-

gridad y dignidad humana. En el caso de menores, el hecho se agrava en or-

den a la inmadurez sexual de la víctima. De acuerdo a la OMS el grupo más ex-

puesto es el de las niñas de menos de 13 años, los menores minusválidos y

los refugiados. Como factores de vulnerabilidad, propio de las personas me-

nores, se citan: a) resistencia reducida; b) desorganización del grupo familiar;

c) reconstitución del grupo familiar, (formación de nueva pareja); d) desarro-

llo sexual precoz; e) violencia doméstica; f) pobreza, analfabetismo y margi-

nalidad social (15-19).

Definición

De manera simple puede definirse como todo acto de connotación, insi-

nuación o evocación sexual en el que intervienen menores de edad. Teniendo

en cuenta que en Argentina el límite legal para el consentimiento de las relacio-

nes sexuales ha sido establecido en la edad de 13 años, toda actividad sexual o

acción de identidad o intencionalidad sexual llevada a cabo con personas perte-

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necientes al grupo etareo de menor edad de consentimiento, configura un acto

de Abuso Sexual de Menores, (ASM).

El ASM es un delito contemplado en casi todas las legislaciones penales del

mundo. En el Código Penal argentino la figura se encuentra tipificada en el ar-

tículo 119, que en su párrafo primero establece: “Será reprimido con reclusión

o prisión […] el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuan-

do ésta fuera menor de trece años […]”.

No obstante la precisión de la significación jurídica, resulta difícil definirlo

en forma unívoca. Se puede intentar hacerlo desde ópticas distintas, a través

del abordaje psicológico, sociológico o jurídico. No necesariamente los con-

ceptos coinciden y de allí la aparente dificultad.

Una definición genérica es la que surge del bien jurídico que se pretende

amparar y proteger: “abusa sexualmente de un menor el autor que efectúa un

contacto corporal directo o mediante un objeto o instrumento, sea o no rele-

vante, entre su cuerpo y el de la víctima, que tenga significación sexual, cuan-

do ésta, sea menor de 13 años de edad o por aprovechamiento de su edad, si

ésta tuviere de 13 a 16 años”.

En el primer caso, (edad menor de 13 años), no importa el grado de con-

sentimiento dado que se considera por debajo de este límite que la víctima se

encuentra intelectual y biológicamente inmadura, desde el punto de vista sexual,

para consentir, voluntariamente y en libertad, la relación abusiva.

En el segundo supuesto, (edad entre 13 y 16 años), tampoco importa el con-

sentimiento de quien accede, voluntariamente, a la relación de abuso, toda vez

que existe una diferencia de edad con el victimario mayor de cinco años, circuns-

tancia que establece una situación de dominio y manipulación psicológica, con

aprovechamiento de la edad. Al fijar la necesidad de la diferencia de edad, quedan

descartados como delitos las prácticas sexuales entre adolescentes, con mayor

razón teniendo en cuenta que en esta etapa de la pubertad, habitualmente, se pro-

duce el inicio de la actividad sexual entre los jóvenes. La libertad y la autodeter-

minación sexual de las personas son los valores jurídicos protegidos.

El concepto precedente requiere de las siguientes condiciones: A) La exis-

tencia de un contacto corporal, sea directo entre el actor y la víctima, sea con

la intervención de otra persona o efectuado por la misma víctima en su propio

cuerpo. Esta condición no contempla los actos preparatorios que el autor pue-

de llegar a ejecutar para desinhibir sexualmente al menor. B) El contacto, a su

vez, puede ser directo o indirecto mediante el uso de un aparato, objeto o ins-

trumento, sea éste relevante o no. C) Por último, el contacto corporal aludido

debe tener una inequívoca connotación o significación sexual.

Otra definición es aquella que surge a partir de un enfoque sociológico y

cronológico. Es David FINKELHOR, quien propone definir la victimización sexual

de menores como: “los encuentros sexuales entre menores de trece años y per-

sonas por lo menos cinco años mayores que ellos. Y los encuentros sexuales de

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mayores de trece años y menores de dieciséis con personas diez años mayores”.

Esta definición en su segundo párrafo se adapta a la figura del artículo 120 de

nuestro Código Penal, que establece como delito el llamado “Abuso Sexual por

Prevalimiento”, cuando implica un aprovechamiento de la inmadurez sexual de

la víctima por poder, preeminencia y sometimiento de un menor de 13 a 16

años, y existe una diferencia de edad respecto de su victimario. En cuanto al

primer párrafo el concepto vertido no coincide con nuestra normativa legal, la

que no toma en cuenta ninguna diferencia de edad, cuando la víctima no ha

transpuesto la edad de trece años.

Una definición interesante de ser analizada, es la que se fundamenta en un

concepto bio-social y jurídico al establecer que: ocurre ASM cuando un niño es

explotado sexualmente, por debajo de la edad de consentimiento, o cuando

una persona, sexualmente madura, intencionalmente o por descuido de sus

responsabilidades sociales y/o específicas en relación con el niño, participa o

permite la actuación del menor en cualquier acto de naturaleza sexual, que

tenga el propósito de conducir a su propia gratificación sexual.

Este concepto resulta particularmente sugestivo al hacer referencia de la

explotación sexual de los menores, acción delictiva que subsume el crimen del

ASM propiamente dicho. La explotación sexual comercial de menores, sin

dudas, es la gran lacra social del nuevo milenio y está representada por la por-

nografía infantil, la prostitución de menores, el turismo sexual infantil y el trá-

fico o trata de menores con finalidad de comercio sexual. También, el concep-

to de referencia hace mención a la responsabilidad que le cabe al conjunto de la

sociedad o a las personas mayores como integrantes de la misma, en el cuidado

y protección de la infancia.

Finalmente, hace alusión sin nombrarlas a otras conductas sexuales delic-

tivas contra menores tipificadas en nuestro Código Penal, me refiero a la Pro-

moción y Facilitación de la Corrupción de menores de 18 años y a la Promoción

o Facilitación de la Prostitución de menores de 18 años, en este caso cuando no

media la gratificación sexual del ofensor sino su conveniencia económica.

Otra definición que merece ser analizada es la que utiliza un concepto psi-

cosexual o psicopatológico al enunciar que: “ocurre ASM, cuando la persona

adulta impone su autoridad, aprovechándose de la relación de dependencia

del niño, en la búsqueda de satisfacer, de manera consciente o inconsciente,

sus necesidades sexuales”. Se destaca en este enunciado el mecanismo psico-

patológico del abuso que reconoce el sentido de poder, dominación y someti-

miento que impone la voluntad del abusador.

A pesar de todas estas concepciones, válidas a los fines del estudio y aná-

lisis del fenómeno de ASM, en la práctica la siguiente definición, emanada del

contenido de la ley penal vigente en nuestro país, tal vez sea la más simple y

contundente: “Todo tipo de práctica, realizada con la finalidad de obtener