Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 23 de Marzo de 2011, expediente 24501/2008

• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 99056 SALA

II

Expediente Nro.: 24501/2008

(J.. Nº17 )

AUTOS: "V.J.M.C. C/ ZHUNG XIANGHUA

S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 23/3/11 , reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente,

proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia rechazó en lo USO OFICIAL

principal las pretensiones indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, la parte actora interpuso recurso de apelación, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios.

El agravio del actor en torno a la desestimación del reclamo por horas extras se centra en que en el pronunciamiento dictado en la instancia de grado anterior no se habría efectuado una adecuada valoración del testimonio de C. (fs 78), el cual, a su criterio, acreditaría el trabajo en exceso del limite legal a la jornada de trabajo.

Dados los términos en los cuales quedó trabada la litis,

correspondía al accionante acreditar que trabajó en exceso de los límites a la jornada de trabajo fijados por la ley 11.544 y su decreto reglamentario; y a la luz de los elementos probatorios que aportó a esta causa, estimo que no lo ha logrado (conf.art.377 CPCCN).

Si bien, en el sistema de apreciación de la prueba testimonial que resulta de los arts. 90 de la ley 18345 in fine y 386 del CPCCN, el testimonio único no excluye por sí solo el valor probatorio de la declaración (esta Sala, sent. def. 72.253 del 29.10.93 in re “De Luca Josefina c/ Entel”), lo cierto es que, como tal, debe ser sometido a una valoración crítica con criterio de apreciación estricto, (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” comentado por Fenochietto Arazi Tomo II pág. 481). El testigo único, para poder fundar una decisión judicial, debe exhibir una gran precisión, objetividad y conocimiento detallado de los Expte. N.. 24501/2008 1

Poder Judicial de la Nación hechos sobre los que declara, puesto que sólo así puede generar la convicción judicial necesaria (conf. art. 386 CPCCN y 90 in fine LO).

En el caso, la solitaria declaración de C.C. (fs 78) carece de tales cualidades, ya que no aporta elemento de juicio alguno que acredite en forma fehaciente que la prestación del actor haya superado el máximo diario o semanal que establecen la ley 11.544 y el Dec.16.115/33, como para considerar que ha mediado trabajo en tiempo suplementario.

En efecto, C.C. (fs 78) dijo que vió al actor trabajar en el supermercado que explota la demandada cuando adquiría los productos de limpieza que le encargaban sus empleadores. Refiere que concurría al supermercado en contadas ocasiones cuando su empleadora la llevaba a limpiar la casa de sus padres ubicada cerca del supermercado. Agregó que, en este lugar,

trabajaba de 10 hs a 14 hs y que el actor ingresaba a las 8 u 8,30 hs y dejaba de trabajar a las 14 hs y que en las contadas oportunidades que fue a comprar mercadería por la tarde lo vió a las 16 hs lo cual se contrapone con los términos de la demanda USO OFICIAL

pues el actor denunció allí que el inicio de la jornada vespertina era a las 16,30 hs. Si bien afirmó que el actor trabajaba hasta que cerraba el supermercado a las 21,30 hs,

no explicó las razones por las que concurría a esa hora cuando la propia deponente señaló que su horario de trabajo se extendía hasta las 14 hs.

En tales condiciones, los dichos de C.C. tienen un muy relativo valor probatorio, ya que es evidente que no pudo haber tenido conocimiento directo y personal de la extensión diaria del horario cumplido por el actor. Como se ha señalado, son testigos exclusivamente las personas que han tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto, ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de cualquier manera, pero “propiis sensibus” (cfr. F.G. “La crìtica del testimonio” Traducciòn Española a la segunda edición francesa de M.R.F., Madrid l949 págs. ll y l2).

C.C., sin embargo, refiere haberlo visto en contadas oportunidades un breve lapso dentro de la extensa jornada diaria denunciada. En consecuencia, su testimonio carece de eficacia probatoria para acreditar el horario de trabajo invocado en la demanda, porque no aporta evidencia objetiva acerca de la extensión de la jornada diaria que V.J. pudo haber tenido asignada durante el período objeto de reclamo. De la declaración analizada, por otra parte, no surge que el testigo haya visto trabajar al actor durante la totalidad de cada jornada, ni todos los días, ni que le conste en forma efectiva que V. haya mantenido su capacidad de trabajo a disposición del empleador, en forma continuada nueve horas y media –8,30 hs a 14 hs y de 16,30 hs a 21,30 hs- de lunes a lunes. Por tales razones, concluyo que la declaración precedentemente analizada carecen de toda Expte. N.. 24501/2008 2

Poder Judicial de la Nación eficacia probatoria para acreditar que el actor haya cumplido normalmente la cantidad de horas que dijo haber trabajado en el escrito inicial (arg.art.90 LO).

Más allá de la insuficiencia de la prueba testimonial, no existe elemento de juicio alguno que acredite en forma fehaciente que la prestación del actor haya superado el máximo diario o semanal que establecen las normas imperativas, como para considerar que haya mediado trabajo en tiempo suplementario. Al tratarse de una condición extraordinaria de labor (la que supone la prestación en tiempo suplementario), no basta con saber a qué hora lo vieron por la mañana, o a qué hora por la tarde o noche, sino que era menester que el actor demostrara acabadamente el tiempo en el que realmente estuvo a disposición del empleador (descontados los lapsos que no resultaran computables, tales como los destinados a almuerzo, refrigerio o de interrupción -como en el caso- por cierre del negocio, etc) porque ello es necesario para establecer su jornada de labor (conf. esta S.I., 18-4-02, S.D.Nº90.368, “C.C.G.c/ Arte y Moda SA”; y 20/3/07

S.D. Nº 94867, exped. Nº: 117177/2005 “H.V.N. c/ Beautymax USO OFICIAL

S.A.”, S.D.N.. 98806 14/12/10 “A.C.J. c/ Bordocolor S.A. y Otro s/

desp.”).

Por lo demás, observo que el art. 6, inc. c) de la ley 11.544

sólo exige el registro de las horas extra que efectivamente se hubieran realizado y si bien el demandado no presentó al perito contador la planilla horaria (fs 173 pto. 2),

tal anomalía no autoriza a tener por acreditado que las horas extra reclamadas se hayan trabajado en forma efectiva.

En efecto, si bien cabe entender que la indicación de la jornada normal y habitual de trabajo también puede considerarse comprendida en la exigencia del art. 52 inc. g) de la L.C.T. -y que, por consiguiente, cuando estuviere fehacientemente acreditado el desempeño del trabajador en tiempo suplementario, la falta de exhibición del libro especial que requiere la norma o, como en el caso, la falta del registro que prevé el art. 6 de la ley 11.544 podría generar una presunción favorable a la posible extensión del tiempo extra de trabajo-, estimo que dicha presunción no puede considerarse operativa cuando no está efectivamente acreditado que la labor haya excedido los límites fijados por la ley 11.544, porque es obvio que,

si no hubo trabajo en tiempo extra, no puede considerarse que haya tenido que registrarse en el libro previsto en el art. 52 LCT o en el del art. 6 ley 11.544 un exceso inexistente al límite de jornada. En otras palabras, sólo cuando se compruebe el trabajo en tiempo extra puede considerarse que el empleador tenía obligación de asentar el exceso en el libro del art. 52 de la L.C.T. y en el registro del art. 6 de la ley 11.544; y sólo en ese caso la eventual falta de exhibición de esos documentos podría generar una presunción acerca de la extensión del ya comprobado trabajo en tiempo suplementario (art. 55 L.C.T.). Pero, cuando no se prueba el trabajo en tiempo extra,

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Poder Judicial de la Nación no puede considerarse que el empleador hubiera debido registrar aquello que no ha existido por lo que, en este último supuesto, la ausencia del registro no puede llevar -

por vía de presunción- a tener por acreditado aquello de cuya demostración previa dependía la operatividad de la referida presunción.

Como surge del análisis de la prueba antes efectuado,

no está demostrado que V.J. haya trabajado en exceso de los citados límites fijados a la jornada de trabajo por lo que ninguna operatividad puede tener en el caso la directriz del art. 55 de la L.C.T. ni la ausencia del registro previsto en el art. 6 de la ley 11544 con relación a la supuesta prestación en tiempo suplementario.

El actor apela la decisión de la a quo que consideró no acreditada la fecha de ingreso denunciada en la demanda. Sostiene que no comparte la valoración realizada en la sentencia de grado anterior, porque considera que le restó

valor probatorio al testimonio de C.C. sin fundamento alguno y,

pretende –entonces- se revoque lo decidido sobre esta cuestión en el pronunciamiento USO OFICIAL

de grado.

Al respecto, cabe reseñar que el actor afirmó en la demanda que ingresó a trabajar en beneficio de Zhung...