Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, 26 de Marzo de 2010, expediente 572/2009

• Fecha de Resolución: 26 de Marzo de 2010

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Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

doba, 26 de marzo de 2010.-

Y VISTOS:

Estos autos: “SERRANO, C.M. –V.,

J.M. –C., A.M. –C., S. delV. p.ss.aa. Infracción Ley 23.737” (Expte.:572/2009),

venidos a conocimiento de la Sala A del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la señora Fiscal Federal y la señora Defensora Pública Oficial en contra de la resolución dictada con fecha l° de julio de 2009, por la entonces señora Juez de Primera Instancia, titular del Juzgado Federal N°3 de esta ciudad, obrante a fs.391/403 vta.

y en cuanto decide: “RESUELVO: 1°) ORDENAR EL PROCESAMIENTO

DE C.M.S. … .2°) ORDENAR LA FALTA DE MERITO de C.M.S., ya filiado, en orden al hecho que fuera calificado como comercialización de estupefacientes USO OFICIAL

previsto en el art.5 inc. “c” de la ley 223.737 solo respecto a este hecho denominado A sexto en el requerimiento de instrucción fiscal de fs.95/102 vta. (conforme art.309 y 347

apartado 2° “a contrario sensu”, del C.P.P.N.. 3°) ORDENAR EL

PROCESAMIENTO DE C.M.S.… . 4°)ORDENAR EL

PROCESAMIENTO Y PRISION PREVENTIVA DE SILVIA DEL VALLE

CABRERA … .5°) ORDENAR EL PROCESAMIENTO Y PRISION PREVENTIVA

DE SILVIA DEL VALLE CABRERA … 6°) ORDENAR EL PROCESAMIENTO DE

M.R.M., A.F.M., ANDREA MARIBEL

GONZALEZ, G.A.P., A.M.C.,

J.M.V.Y.J.D.S., ya filiados, en orden a los hechos calificados como tenencia de estupefacientes para consumo personal previsto en el art.14

segunda parte de la ley 23.ñ737, hechos éstos por los cuales oportunamente fueran indagados y que se describieran como hecho segundo, cuarto, quinto, séptimo, noveno, duodécimo del requerimiento de instrucción de fs.95/102 y hechos primero y segundo del requerimiento de instrucción de fs.237/238 y vta.

respectivamente. 7°) TRABAR EMBARGO … 8°) ORDENAR LA REBELDIA

DE C.G.R.… .9°)PROTOCOLICESE Y HAGASE SABER.”.

Y CONSIDERANDO:

Conforme fuera transcripto, la resolución dictada por la entonces señora Juez, titular del Juzgado Federal N°3,

SERRANO, C.M. –V., J.M. –C.,

A.M. –C., S. delV. p.ss.aa. Infracción Ley 23.737

(Expte.:572/2009)

mediante la que resolvió la situación procesal de las personas imputadas en autos por hechos delictivos encuadrables en la Ley 23.737, el Ministerio Fiscal recurrió

la falta de mérito dictada a favor de C.M.S.

por un hecho de comercio de estupefacientes, identificado como “A” sexto, consistente en la presunta venta de estupefacientes –marihuana- al hoy también encartado G.A.P. –fs.405/406-.

En su escrito de impugnación, la señora F.F. dijo que si bien es cierto que el relato del funcionario policial O., a cargo de la investigación,

puede aparecer como único elemento de constatación directa de la “transa” realizada entre S. y Plenacio, ello no autoriza a desvalorizar su aptitud probatoria.

Particularmente, agregó, en cuanto al mencionado agente preventor le fue encargado por la superioridad, la tarea de seguimiento e investigación de los movimientos que desplegara S., como así también que sus dichos fueron posteriormente corroborados con posteriores actuaciones prevencionales que dieron cuenta que lo afirmado por O. revestía la veracidad que el caso merece.

En orden al material secuestrado a P. –

marihuana- indicó que el hecho que éste fuera distinto al incautado en el domicilio de Serrano –cocaína-, impone considerar determinadas circunstancias. En dicho aspecto señaló que momentos antes de efectuarse la “transa”, de acuerdo lo expresara el oficial O., S. se había traslado a otro domicilio –J.L. 2764- de donde se retiró portando, en sus manos, una bolsa de nylon color blanca. Momentos después de retornar S. a su domicilio,

agregó el recurrente, arribó al mismo P., realizándose la transacción mencionada, en la que S. le entregó a P. una bolsa blanca, aparentemente la misma que buscó

en el domicilio mencionado. Agregó a ello como otra circunstancia a considerar que en otro procedimiento de requisa sobre la persona de A.F.M., previa transa con S., le fue hallado a mas de cocaína, un porro de marihuana.

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario 1810-2010

En base a los argumentos dados, la titular del Ministerio Fiscal entiende que, en el caso concreto, el hecho imputado de comercio de estupefacientes se encuentra fehacientemente demostrado, solicitando la revocación del auto en lo que ha sido motivo de impugnación. Hizo reserva de casación y del caso federal.

Por su parte, la señora Defensora Pública Oficial impugnó el resolutorio en orden a sus defendidos J.M.V., A.M.C., M.R.M., M.A.G., A.F.M., G.A.P. y J.D.S., solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art.14, 2° parte de la Ley 23.737,

por entender que la punición de la tenencia para consumo personal afecta el principio de privacidad establecido en el art.19 de la Constitución Nacional.

Elevados los autos a esta Alzada y en oportunidad del informe escrito, según opción efectuada por las partes recurrentes, en los términos del art.454 del C.P.P. y Acuerdo N° 276/2008 dictado por este Tribunal, el señor F. General –fs.454/455 vta.- aludió a las mismas circunstancias que refiriera la señora F.F., particularmente en orden a la existencia de indicios unívocos y suficientes,

partiendo del testimonio del oficial de policía O. como al secuestro de marihuana en poder de Plenacio, de manera inmediata a haberse entrevistado éste con S.. Aludió

también como prueba de cargo al informe médico-químico realizado al nombrado P., en el que, adujo, se comprobó

la presencia de marihuana en el análisis de orina que se le efectuó.

Como conclusión de su postura, dijo que es en dicho contexto probatorio en el que debe analizarse el hecho de comercialización de estupefacientes atribuido a S.,

aduciendo también que la sola circunstancia de que en el domicilio de éste último no se haya secuestrado marihuana al realizarse el allanamiento varios días después, no resulta argumento suficiente para desvirtuar la totalidad de las pruebas enumeradas.

SERRANO, C.M. –V., J.M. –C.,

A.M. –C., S. delV. p.ss.aa. Infracción Ley 23.737

(Expte.:572/2009)

Solicitó en definitiva la revocación del auto impugnado respecto al dictado de falta de mérito de S. y su procesamiento y prisión preventiva en orden al delito de comercialización de estupefacientes.

Hizo reserva de casación y del caso federal.

La señora Defensora Pública Oficial al presentar el informe ante esta Alzada y como fundamento de la apelación presentada, sostuvo que la punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal afecta el principio de privacidad establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, traducido particularmente en los principios de exterioridad y lesividad.

El primero de ellos, continuó manifestando, indica que el ius punendi debe dirigirse contra hechos verificables en la realidad y nunca contra la interioridad del individuo.

Por el principio de lesividad, prosiguió señalando, debe siempre existir un conflicto entre partes hacia el cual el Estado va a dirigir su acción y nunca puede tratarse de una infracción al mandato de obediencia. En tal sentido, agregó,

existe un ámbito de libertad de disposición de los bienes jurídicos propios e íntimos del individuo que puede no coincidir con la moral pública y que, sin embargo, ella no autoriza ipso facto su punición.

En párrafos siguientes señaló que la punición de este delito mediatiza al individuo desde que se lo ubica como el último escalón de la cadena del narcotráfico con lo cual se aplican criterios utilitaristas tales como “si no hay compradores no habrá vendedores”.

En orden a la cuestión del bien jurídico protegido,

continuó manifestando que mas allá de que la doctrina hace referencia a que la cuestión del tráfico de drogas se relaciona con la seguridad nacional, la conceptualización del bienestar físico y espiritual de la población debe ser puesta a prueba con la función de la teoría del bien jurídico en materia penal, a fin de saber si la tipificación como delito de la tenencia de estupefacientes para consumo personal supera sus exigencias o no y cuya conclusión no puede ser mas que negativa. Ello así, agregó, la punición de tal conducta no es más que la persecución del consumidor, constituyendo 5

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así una herramienta mas grave que el problema que pretende solucionar, destacando que la misma Ley 23.737 reconoce a la adicción como un problema de salud.

Indicó también que en cuanto a la racionalización y eficiencia de los medios a los fines, destacó que pocas veces se ha visto un caso tan claro de fracaso como el que nos ocupa, para el que se utilizan una cantidad importantísima de recursos para un problema que no logra solución y que si bien es cierto que parte de estas cuestiones son de responsabilidad legislativa, el Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal deben responder a tal estado de situación.

Bajo el título “La cuestión de los delitos de peligro abstracto”, señaló que mas allá de la dudosa legalidad de estas figuras en general, lo cierto es que en el USO OFICIAL

caso en particular, la puesta en peligro remota de un bien jurídico no superará el control de constitucionalidad exigido.

Con cita del fallo de la Excma.Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “ARRIOLA”, como último interprete de la Constitución Nacional y la necesidad de acatamiento de sus decisiones, solicitó la defensa la revocación del decisorio impugnado, la declaración de inconstitucionalidad del art.14, 2° parte de la Ley 23.737 y el sobreseimiento de sus representados por atipicidad de las conductas imputadas.

Hizo reserva del caso federal por vía del art.14 de la Ley 48.

Encontrándose los autos en condiciones de su estudio a los fines de adoptar la decisión que corresponde y efectuado el sorteo de ley entre los señores Jueces integrantes de la Sala, conforme el orden de votación –

fs.465-;

El señor Juez doctor don L.R.M. dijo:

A partir de las cuestiones que han sido objeto de impugnación por parte del Ministerio Público...