Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 18 de Marzo de 2010, expediente 5381/09

• Fecha de Resolución: 18 de Marzo de 2010

Poder Judicial de la Nación Causa Nº 5.381/09 “V.M.C. Y OTRO c/ OSDE

ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS

EMPRESARIOS s/ amparo”

Buenos Aires, 18 de marzo de 2010.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 62/63 vta., contra la sentencia de fs. 57/60 vta., cuyo traslado no fue contestado;

Y CONSIDERANDO:

Voto de los doctores G.A.A. y R.G.R..

1. El señor J. de primera instancia rechazó la acción de amparo que habían promovido M.C.V. y W.A.F. contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) para que se les otorgara la cobertura del 100% de los gastos del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad ICSI prescripto por su médico tratante.

   En cuanto a los gastos causídicos, los distribuyó por su orden.

   Para resolver de tal modo, el a quo consideró que ni las leyes 23.660,

   23.661, 25.673 ni sus decretos reglamentarios obligaban a los agentes del seguro de salud a otorgar las prestaciones solicitadas. En consecuencia, juzgó que la conducta de la demandada frente al reclamo de los demandantes no había sido arbitraria.

   Apelaron los actores quienes sostienen que “la negativa de la asistencia reclamada con el argumento de no estar expresamente mencionada en el PMO traduce un verdadero abuso, habida cuenta que la entidad a quien se la solicita está en condiciones técnicas y económicas de brindarlas sin sufrir perjuicios y que el propósito del sistema es la preservación de la salud en su sentido más amplio…”. (cfr. fs. 63 vta. quinto párrafo).

2. No existe controversia en cuanto a que en 1997 el señor W.A.F. fue sometido a una operación de trasplante de médula ósea por padecer “leucemia mieloide crónica”; y que antes de esa intervención aportó muestras de semen que fueron criopreservadas con el propósito de que fueran aprovechadas ulteriormente en un USO

   proceso de fertilización asistida (F.A.), teniendo en cuenta la infertilidad derivada de su estado (conf. resumen de historia clínica del Hospital Italiano de Buenos Aires, firmado por el doctor G.E.V., obrante en sobre reservado a fs. 25 y copia de él a fs. 4 no negada por la demandada, fs. 41/41vta. punto III). Tres fueron los intentos durante el año 2008 para que su cónyuge, la señora M.C.V. (fs. 1), quedara embarazada de él mediante tratamientos de F.A. de baja complejidad que pagaron en forma privada (conf. resumen H.C.

   cit.). Por ese motivo, tanto el doctor V. como el doctor S.G. -este último, el 3/4/09- prescribieron, cada uno por separado, “realizar tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoide)” (conf.

   documental en sobre, y fs. 4 cit. y fs. 7). Frente a ello, la señora V. le pidió a OSDE la cobertura de dichos tratamientos -cuyo costo estimó en $ 20.000 (basándose en su condición de afiliada al Plan OSDE 210 del que también participaba el señor Fusini (carta documento recibida el 17/4/09, original en sobre y fs. 19). OSDE rechazó la solicitud invocando que las prestaciones en cuestión no estaban incluidas en el Programa Médico Obligatorio el cual sólo podía ser ampliado por el Ministerio de Salud (fs. 18 y doc en sobre).

   Es en el contexto indicado que la señora V. y el señor F. promovieron el amparo de autos contra OSDE, el cual fue resuelto del modo ya señalado.

3. Esta Cámara ha juzgado que en este tipo de procesos se impone distinguir, por un lado, el derecho de los afiliados a reclamar el tratamiento de FIV y, por el otro, el sujeto obligado a soportar económicamente su costo (en este sentido, cfr. esta S.,

   voto mayoritario en la causa nº 9440/08 “R.V.C. y Otro c/Galeno Life SA

   s/Sumarísimo” fallada el 02 de marzo de 2010).

   En cuanto al primer aspecto es cierto que la prestación aludida no está

   prevista en el Plan OSDE 210, pero no lo es menos que esa circunstancia no es suficiente para que la asociación referida deje de cubrirla y se abstenga de brindar la información pertinente al particular (conf. causa “R.” vot. cit.). Sobre el particular cabe destacar que del sitio oficial de Internet de la demandada surge que ella ofrece cubrir “técnicas de fertilización e inseminación asistida según el plan” (conf. www.osde.com.ar/osde_binario/planes.asp). Sin embargo, en su respuesta a los actores dada en la carta documento del 24 de abril de 2009 no hizo la menor mención a la circunstancia señalada. Los términos en que les negó asistencia tornan aplicable la doctrina de la Sala sentada en el precedente mencionado en el párrafo anterior a cuyos fundamentos corresponde remitir brevitatis causae.

   Una copia certificada del fallo dictado en la causa nº 9440/08 integrará

   el presente pronunciamiento.

4. En lo que atañe a la persona que debe afrontar el costo del tratamiento, cabe consignar que OSDE no reconvino, a todo evento, por el incremento proporcional de la cuota pactada. Tampoco planteó la reticencia de los actores al adherirse al Plan 210, ni demostró que la admisión de la cobertura en este supuesto verdaderamente excepcional acentuara el riesgo asumido proyectándose negativamente sobre su economía.

   Aún más, reconoció “…los derechos reproductivos que los accionantes invocan” (cfr. fs. 41

   vta. primer párrafo).

   Por otro lado, ambos demandantes sostuvieron que se encontraban en una situación patrimonial restringida que les impedía volver a solventar un tratamiento significativamente más caro que los anteriores, ya que percibían, la Sra. V. un haber mensual de $ 4.400, mientras que el Sr. F. $ 2.500 como gastronómico en una empresa de catering (cfr. fs. 21 vta. Punto c). Ninguna de estas afirmaciones fueron controvertidas por OSDE en su responde (fs. 41/52).

   En atención a ello y a la urgencia en el inicio del tratamiento por la edad de la Sra. Vallese (35 años de edad al momento de iniciar la demanda el 01-06-09 fs. 22,

   Punto e) y la crioconservación de las muestras, corresponde adoptar una solución adecuada a las circunstancias de la causa y a los términos en que quedó trabada la contienda (arts. 34,

   inciso 4, 163, incisos 5º y 6º, concordes con arts. 356, inciso 1, aplicables analógicamente a los procesos de amparo). Sucede que los jueces no pueden sustraerse a la función que les es propia dando por ciertos hechos o defensas que le incumbe al interesado probar o argüir. Ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan su posición con sólo invocar el carácter taxativo del PMO (ver responde, fs. 41/52), ya que esa tesis ha sido descartada reiteradamente por esta Cámara (conf. esta S., causas nº 2568/07 del 13/3/08 y 11983/08 del 2/12/09, entre otras; Sala I causa 14/06 del 27/4/06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole técnica que les impide dar a unos lo que se le concede a otros (vgr. información sobre el porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando en qué consisten estos últimos, cuál es su costo y cuál su repercusión sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea privado o público) puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente...