Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala M, 7 de Noviembre de 2016, expediente CIV 113923/2010

• Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2016
• Emisor: Camara Civil - Sala M

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M ACUERDO. En Buenos Aires, a los 7 días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, hallándose reunidas las señoras jueces de la S. “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo C.il, Dras. E.M.D. de V., M. De los Santos y M.I.B., a fin de pronunciarse en los autos “T., N.D. y otros c/B., A.O. y otros s/daños y perjuicios”, expediente n°113923/2010, la Dra. D. de V. dijo:

1. La sentencia dictada por el señor J.G.C., admitió parcialmente la demanda planteada por N.D.T. y C.A.P. representantes necesarios de su hijo C.N.T.. Condenó al Dr. A.O.B., junto con la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la medida de la cobertura; a AC24 S.A. -ex Flamarión S.A.-, junto con la citada, TPC Compañía de Seguros Sociedad Anónima, también en la medida de la cobertura y a la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades C.iles, “in solidum”, a pagar al niño la suma de $287.000 con más intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y costas. Rechazó la demanda contra el Dr. E.E.S. y Seguros Médicos S. A.-

   Muy sintéticamente refiero que el niño nació con sindactilia entre los dedos medio y anular de la mano derecha con segmento de huesos compartidos. Es un síndrome genético por el cual aparecen unidos dedos de la mano o del pie y se clasifica en simple cuando solo están unidos por la piel y compleja, cuando los huesos de los dedos aparecen fusionados.

   Fecha de firma: 07/11/2016 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.V., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #11896019#165700741#20161104110926436 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M Frente al cuadro, los padres consultaron por intermedio de OSECAC al D.B., quien el 10 de enero de 2005 lo operó en la Clínica de los Virreyes.

   Posteriormente, el 20 de enero de 2005, el menor se internó para que el Dr. B. le efectuara una toilette y desbridamiento quirúrgico, donde constató una necrosis en la falange 3, flogosis global con hematoma sin signos de infección. Se desbridó en forma amplia la zona necrosada, cepilló con P. y le colocó una valva de yeso, controlándolo en dos oportunidades, el 26 de enero y el 2 de febrero de 2005. Los actores decidieron consultar con el Dr. E.S., quien en una cirugía debió

   amputar la primera falange del dedo anular por necrosis; posteriormente se constató que el niño presentaba desviación curvolateral del dedo medio. Después de otras consultas los padres decidieron no llevar a cabo nueva intervenciones.

   El sentenciante consideró que eran responsables de las consecuencias del obrar antijurídico:

   1) el demandado Dr. A.O.B., por ser el responsable directo tanto del déficit en la provisión de información a los padres del paciente como de la práctica o indicación de un vendaje inadecuado, causante de consecuencias perjudiciales para el paciente, como de la ausencia de indicación de un adecuado régimen de control de la evolución del estado del niño operado, así como a la citada en garantía Seguros Médicos S.A., en la medida de la cobertura; 2) AC24 S.A. -ex Flamarión S.A.-, por las consecuencias derivadas de las deficiencias en la provisión de información médica relevante con base en los formularios de consentimiento informado que dispuso para ello; así como en la inadecuada realización de los vendajes y atención postoperatoria del paciente, prácticas que cabe considerar desarrolladas con intervención Fecha de firma: 07/11/2016 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.V., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #11896019#165700741#20161104110926436 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M del personal de enfermería por ella provisto; los efectos de la condena, se extendió a TPC Compañía de Seguros Sociedad Anónima, firma que desistió de su defensa de falta de legitimación, y 3) la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades C.iles, principal de los nombrados en el diseño, organización y gestión de la estructura prestacional dentro de la que se produjo el hecho antijurídico consistente en la deficiente atención médica del niño C.T.. Dada la distinta vinculación causal que con las circunstancias antijurídicas evaluadas presentan los codemandados contra los que progresa la acción, ellos deberán responder “in solidum” por las consecuencias dañosas que puedan verificarse como derivación causal adecuada de aquéllas.

   Mientras que respecto del codemandado Dr. E.E.S., ningún reproche jurídico encontró por lo que rechazó la demanda contra él planteada, por la que fue también citada en garantía Seguros Médicos S.A.

2. Los actores no apelaron el fallo.

   En cambio sí lo hicieron y expresaron agravios:

   1) el Dr. B. a fs. 859 y sgtes., los que fueron contestados a fs. 875/79. 2) AC24, presentó sus quejas a fs.831/42, contestados a fs. 891.

   1. -B. se agravió en primer lugar porque según opina el señor J. se apartó de las peritación de autos que consideró las secuelas como propias de sindactilia compleja y no de una mala praxis, ya que se trata de una operación de alto riesgo porque los dedos suelen compartir circulación arterio-venosa.- En segundo lugar consideró que la valoración del consentimiento informado había sido errónea, se ha hecho en formularios que provee la institución asistencial y por otro lado, no fue un tema propuesto en la demanda así como tampoco la falta de información. Con lo cual ha quedado afectada la congruencia (art. 163 del C.. P.esal).Pidió la Fecha de firma: 07/11/2016 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.V., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #11896019#165700741#20161104110926436 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M revocatoria del fallo con costas y si se confirmara solicitó que lo fueran en el orden causado.

   S. consideró excesivos los montos indemnizatorios y la tasa de interés aplicable. Seguros Médicos adhirió a fs. 873 a estos argumentos.-

   2) AC24, manifestó sus discrepancias en cuanto se consideró que los padres no fueron suficientemente informados sobre la práctica a que se sometería al niño y sus posibles consecuencias. Los padres en el apartado III Hechos enmarcaron la cuestión que atribuyeron al Dr. B. y S. por la mala praxis de la que resultó la pérdida de la primera falange del dedo anular y la curvatura patológica con desviación lateral del dedo medio de la mano derecha. De ahí que se ha fallado ultra petita, al considerar que la mala praxis consistió en la insuficiente información a través de lo que surge del formulario de Consentimiento Informado. El art. 59 del C.. C.. y Com. y la ley 26.529 permiten que sea verbal, salvo entre otros de los casos de intervención quirúrgica, no lo es para las indicaciones y controles anteriores o posteriores. En el plano de suponer es también probable que en las varias consultas hechas antes de programar la operación, haya recibido la necesaria información para decidir operar al niño. El segundo agravio consistió en conjeturar como inadecuado el vendaje por no haber sido hecho de cada dedo por separado.

   3) O. se agravió en los términos de fs. 845/51 (contestación a fs. 884/9). Sostuvo que el fallo no indica que tuviera responsabilidad por el incumplimiento del deber de garantía de eficiencia en el servicio. No puede ejercer la dirección y control de las personas que actuaron con posibilidad de intervenir y rectificar un actuar ajeno. Por otra parte las secuelas que padece el actor constituyen una patología de la enfermedad y no un caso de mala praxis.

   Fecha de firma: 07/11/2016 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.L.V., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA 4 Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #11896019#165700741#20161104110926436 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M Finalmente repasó cada uno de los ítems resarcitorios dejando sentada su crítica por la procedencia y montos.

   4) TPC a fs. 852 aseguradora de AC 24 S.A.

   sostuvo que no existía relación contractual con B. por lo cual solo prestaba servicios de quirófano y hotelería, no hay incumplimiento del deber de seguridad. AC 24 S.A es una institución de régimen abierto que permite que especialistas externos a quienes solo se le exige que estén adecuadamente habilitados.

   En segundo lugar tampoco es responsable por haber suministrado el formulario del consentimiento informado.

   Finalmente la peritación médica estableció que el niño conserva la funcionalidad de la mano en forma más que aceptable y las secuelas derivan de la patología genética pero no de un caso de mala praxis.

3. a) En materia de responsabilidad médica a consecuencia de que el deber de los facultativos es por lo común "de actividad", en principio incumbe al paciente que reclama, la prueba de la culpa del médico. En las obligaciones de actividad o de medio -cuya infracción apareja responsabilidad subjetiva el incumplimiento (al menos desde el punto de vista funcional), la demostración supone tanto como hacer patente el incumplimiento, que es lo que interesa a los fines probatorios. El concepto clásico es que quien alega la culpa de otro para demandarlo por daños y perjuicios tiene la carga de probarla, pero por aplicación del sistema de las cargas probatorias dinámicas, ello recae no sólo en quien alega el hecho sino también en aquél que se encuentra en mejor situación para desvirtuarlo. Una conducta pasiva en materia probatoria, constituiría una violación de elementales principios de buena fe, que el...