El tratamiento de las uniones de hecho en la Argentina. (1810 - 2010)
| Autor | Julio César Capparelli |
| Páginas | 311-332 |
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Sin pretender un estudio profundo del tema a lo largo de los últimos doscientos años en la Argentina, intentaremos sintetizar el abordaje jurídico de esta problemática.
Separaremos los tiempos en función de la legislación vigente en los distintos períodos. Surgirán así los lineamientos o tendencias que oscilan entre la regulación y el silencio legal. Entre estos extremos fueron apareciendo leyes que procuraron ir dando alguna respuesta a los problemas que estas uniones plantean.
Estamos en el momento en el que las viejas normas virreinales darían paso al nacimiento de nuevas normas surgidas en el país que se iba gestando.
Los españoles ya asentados en estas tierras traían la doble tradición, o sea, la católica y la que surgía del Derecho de las costumbres. Por un lado estaba el matrimonio canónico y, por otro, la unión libre entre solteros llamada “barraganía”.1Esta unión de hecho era común entre el español y las mujeres indígenas, lo que dio lugar al mestizaje. El conquistador la tomaba “por barragana” y marcaba así diferencias sociales consideradas de gran importancia.
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Los hijos nacidos de estas uniones no eran mal vistos. Conservaban la calidad social de su padre, podían mantener la hidalguía, optar a encomiendas. Tenían en lo social y en lo jurídico el lugar de su padre español. Eran los nuevos españoles americanos por contraposición a los nacidos en la Península Ibérica. El tema era cultural. Si eran criados como su padre, si hablaban castellano y pertenecían a esa cultura, eran españoles sin que importara su color.
Existió también la unión libre que se caracterizaba por no gozar de estabilidad y por ser esporádica, en general, sin convivencia.
La unión libre era la que engendraba hijos mestizos de segundo orden, muy abundante en número. Estos no tuvieron el rol de sus padres ni participaron de su cultura. En general crecían más dejados, no fueron afectos al trabajo y se los conoció como de malas costumbres. El desarraigo y no pertenecer claramente a una o a otra comunidad los hizo fácilmente vagabundos.2Otra situación de pareja de esa época fue el amancebamiento. Quien tenía manceba era el hombre casado que simultáneamente tenía una mujer con la cual poseía hijos. Estos hijos no se consideraban naturales, sino “…de dañado ayuntamiento…”. Eran los sacrílegos, adulterinos e incestuosos. Estas uniones eran contrarias a la ley y merecían sanción. Fueron perseguidas aunque no pudieron ser desterradas.
En cuanto a la población originaria, tanto lo que denominamos matrimonio cuanto las uniones de hecho tienen diverso enfoque según las diversas etnias y culturas.
Baste decir que los indígenas practicaban la poligamia. Esto constituye una diferencia fundamental y fue el principal escollo con que se encontraron quienes evangelizaron a esos pueblos. Si bien el cristianismo fue aceptado, resultó difícil el abandono de la poligamia y la adopción del matrimonio monogámico, sacramental e indisoluble que el catolicismo predicaba.
En resumen, en esa época nos encontramos con comunidades indígenas no asimiladas a la vida de los nuevos habitantes provenientes de España, que conservan su religión y sus costumbres.
Los indígenas que convivían con los hispano-americanos se vincularon en esas uniones de segundo orden llamadas “barraganía”. Ya
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mencionamos que los hijos nacidos de esas uniones tenían derechos reconocidos en la medida en que pertenecieran a la cultura hispánica.
Las uniones adulterinas daban lugar al amancebamiento. Los hijos no poseían los mismos derechos y tales uniones fueron miradas con disfavor.
Las uniones libres no estables no generaban derechos ni tampoco los hijos nacidos de ellas merecían la consideración que tenían los hijos nacidos de un matrimonio, e incluso los nacidos de barraganía.
Todas estas realidades convivieron, pero entre ellas el matrimonio canónico era el que confería la plenitud de los derechos, tanto entre los esposos como respecto de los hijos nacidos de esas uniones.
Nuestro Código reconoce como antecedente principal al Código napoleónico.
Ese Código presenta al matrimonio como un contrato natural que debe ser celebrado ante la autoridad que la ley secular establece. Todo lo que contradice esta disposición queda fuera de la ley. Es así que el matrimonio es considerado por la ley mientras que el concubi-nato es ignorado por ella.
El Derecho francés privilegió el matrimonio, con una visión más secular, pero adoptó una política combativa respecto del concubinato. Así, priva de derechos a los concubinos y a la prole y niega a los hijos ilegítimos todo derecho sucesorio. Tan solamente les concedía un derecho a alimentos, lo que luego se morigeraría al efectuarse la distinción entre hijos naturales y adulterinos e incestuosos, reconociéndoles a los primeros algunos derechos que se les negó a los últimos.
En la época de la sanción del Código Civil de la República Argentina, año 1871, la realidad social y el tratamiento jurídico del matrimonio estaban ligados con las normativas de la Iglesia católica.
Era visto con buen grado únicamente el matrimonio sacramental. Con respecto a las demás uniones, unas eran perseguidas, sancionadas, en la medida en que transgredían la ley. Pero el concubinato entendido como unión de hecho de aquellos que no tenían impedimento para casarse no era ni alabado ni vituperado. Estaba al margen del ordenamiento legal. Se aplicó la política del silencio.
Vélez Sarsfield, en la nota al viejo artículo 167, que reconoce como forma para la válida celebración del matrimonio la prescripta
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por la Iglesia católica, menciona que aun las Iglesias nacidas de la reforma celebran el matrimonio ante el ministro sagrado. Señala que la concepción laicista del Código Civil francés no tuvo seguidores, sino por excepción y en tres países. Para nuestro codificador el matrimonio civil resulta contrario a la conciencia religiosa y constituye un concubinato.
Según Vélez Sarsfield el matrimonio civil, que para la Iglesia católica es un concubinato si los contrayentes están obligados a la forma canónica, sería contrario a la religión y a las costumbres. Sin embargo, el concubinato tuvo lugar en la vida de nuestra sociedad.
Pocos años después, en 1888, se sanciona la ley de matrimonio civil que obliga a todos a celebrar dicho matrimonio bajo pena de nulidad. Vélez se había apartado de esta concepción, pero terminan triunfando los seguidores de la tendencia francesa.
A pesar de esto, no cambian demasiado las demás disposiciones ni la actitud con respecto al concubinato. Se mantiene el silencio legal.
El matrimonio de la ley 2.393 responde en sus lineamientos fundamentales a la noción heredada del Derecho Canónico. Es monogámico, entre varón y mujer, e indisoluble. Difiere en cuanto a su secularización. La forma de celebración es ante el oficial público como requisito para su validez. La insistencia en este viejo matrimonio, ahora secularizado, supone el respeto máximo de las normas civiles. En consecuencia, las uniones de hecho, constituidas al margen de la ley, no tienen efecto jurídico.
El matrimonio civil es una institución que le concierne al Estado. El concubinato existe al margen del Estado, en la órbita exclusiva de la autonomía de la voluntad. El matrimonio produce efectos personales, patrimoniales y sucesorios. El concubinato no produce efectos civiles.
Esto es lo que ocurrió hasta que se empezaron a producir cambios importantes en cuanto al matrimonio y en lo que respecta a la consideración del concubinato.
La Argentina conserva durante el siglo XX, hasta la sanción de la ley 23.515, el matrimonio indisoluble.
Recién en el año 1987 se instaura en el país el divorcio vincular. Sin embargo, el fenómeno de la proliferación del divorcio y las segundas uniones, forzosamente al margen de la ley, tuvieron su inci-
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dencia en cuanto a las características de las uniones de hecho durante ese período.
Nos animamos a afirmar que hacia mediados del siglo aumentan sensiblemente los divorcios. La ley 17.711 del año 1968 establece en su artículo 67 bis la posibilidad de pedir el divorcio por presentación conjunta, sin atribución de culpa, sin necesidad de producir prueba. Se simplifica el procedimiento y cambia también el tratamiento del conflicto conyugal.
De todas maneras, el divorcio de entonces no disolvía el vínculo. Quien quería celebrar otro matrimonio no podía hacerlo en el país.
Aparecieron así los llamados “matrimonios mexicanos”; por allá tramitaban muchos argentinos –sin dejar su residencia– un divorcio vincular y un nuevo matrimonio, lo que la jurisprudencia y la doctrina dio en llamar matrimonios “…en fraude a la ley argentina…”.
Otras veces intentaban inscribir dichos matrimonios extranjeros en algún Registro Civil argentino para obtener una libreta de matrimonio en el país con la cual acreditar su estado de casados.
Estas conductas prueban suficientemente la alta estima por el matrimonio que tenía la población en general y el carácter desdoroso de vivir en concubinato. No era frecuente que socialmente se presen-tara a alguien como su pareja, o su novia conviviente o que se declarara sin hesitar que eran convivientes. La mayoría aspiraba a ser el esposo o la esposa.
Todo esto se dijo como argumento fuerte para la implantación del divorcio...
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