La transparencia desde la óptica judicial
| Autor | Marcelo José Schreginger |
| Páginas | 503-540 |
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El presente trabajo tiene por objeto realizar un aporte, sin pretensiones científicas1 (lo que no excusa el procurar su búsqueda a través de otras herramientas), que coadyuve al efectivo compromiso de quienes desempeñamos la función judicial de aplicar los principios, valores y herramientas que permitan un desempeño transparente y eficiente de nuestras tareas.
Este homenaje al Dr. Bartolomé Fiorini es una oportunidad más que propicia para fomentar este tipo de propuestas, ya que, si bien no tuve la suerte de conocerlo, a través de sus discípulos y de su obra puedo apreciar cómo mantuvo su compromiso ético, social y democrático, independientemente de las diferentes circunstancias históricas en las que vivió.
Un análisis de la transparencia como principio del obrar estatal, o específicamente de la función administrativa, puede realizarse Page 504 tanto fuera como dentro del Derecho2; esta última alternativa supone asumir una posición conceptual trascendente, al enmarcar cualquier estudio o análisis institucional bajo un prisma axiológico imperativo3.
En esta línea, el Dr. Fiorini entendía al Derecho como un objeto cultural4, y conceptualizaba tanto a la función administrativa estatal como a la organización interna de éste5enmarcados por el principio de juridicidad y la moral administrativa6.
Los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico se encuentran en la Constitución Nacional7, ya que ésta contiene un programa valorativo8 producto de la normativización de Page 505 la voluntad política9 de los constituyentes (1853-1957-1994), que debe respetarse en el desarrollo y producción de toda la vida jurídica argentina.10 Esta idea supone el respeto del marco axiológico establecido por la Constitución, en palabras de Fiorini: "El Estado es un contenido pleno de juridicidad dentro de las fronteras que fija la Constitución"11.
La ética 12 supone la observancia de normas morales13 y, cuando éstas involucran conductas sociales, estamos frente a una ética o moral públicas14. Cuando hablamos de moral o ética lo hacemos en referencia a determinados valores que apreciamos Page 506 positivamente15, como puede ser el actuar honestamente y, como derivación de éste, podemos situar a la transparencia, con su correspondiente disvalor16: la corrupción.
El de transparencia no es un concepto unívoco, ya que, como luego analizaremos, otra de sus acepciones se vincula con la difusión y el conocimiento del actuar estatal como derivación de la necesidad republicana de dar a publicidad todos los actos de gobierno17, constituyendo una manifestación de los principios que sustentan la convivencia humana18.
En nuestro régimen republicano y democrático la exigencia ética en el desempeño estatal involucra a todos los actores19que directa o indirectamente solicitan, resuelven, otorgan o receptan las consecuencias del obrar del Estado en la gestión de los cometidos públicos20.
La ética pública responde a la ética de la sociedad21, y la interacción constante entre los representantes y, los ciudadanos Page 507 requirentes y receptores, se encuentra sometida a los mismos principios, aunque el funcionario tiene una exigencia mayor, derivada de su función y del poder que ostenta en virtud de ella, por lo que debe asumir mayores responsabilidades.
Al funcionario se le deben exigir a priori virtudes positivas, tales como: honestidad, capacidad, racionalidad, prudencia, diligencia, eficiencia, equidad, solidaridad, para poder considerar su aptitud de gestionar el bien común delegado en el aparato estatal.
La reformas constitucionales de 1994 han incorporado como principio explícito al de transparencia en la gestión pública.
La Constitución de la Nación Argentina en los dos últimos párrafos del artículo 36 establece:
"Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función".
Como respuesta a esta exigencia constitucional se sancionó la ley 25.188 de Ética en la Función Pública.
Dicha norma debe ser considerada una ley base, de la misma manera que en materia ambiental contamos con leyes de presupuestos mínimos (leyes 25.675, 25.831 entre otras), en defensa del consumidor (en forma ultra activa por tener vigencia anterior a la reforma constitucional) con la ley 24.240, en materia educativa, en cumplimiento de la previsión del tercer párrafo del artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, la ley federal de educación 24.195.
En virtud de tratarse de una ley de bases, los principios liminares que se han sentado en la ley de ética pública deben ser respetados por las jurisdicciones locales22, esto es, dichas Page 508 directrices constituyen presupuestos mínimos que podrán ser modulados de acuerdo a la realidad propia, incluida la específicamente organizacional y normativa de cada jurisdicción, pero que no pueden ser desconocidos o disminuidos.
La falta de una normativa integral sobre ética pública23 en la Provincia de Buenos Aires no obstaculiza la aplicación de estos principios. Es necesario remarcar que la invitación que Page 509 realiza la ley 25.188 a las provincias y al Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires sólo lo es a que dicten normas sobre regímenes de declaraciones juradas, obsequios e incompatibilidades24.
Por otra parte, incorporada la Convención Interamericana contra la Corrupción a nuestro ordenamiento jurídico25, ésta debe gozar de jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional26, por tener conexión directa con los Tratados de derechos humanos27, lo que supone la constitucionalización de las medidas preventivas enumeradas en el artículo III de la Convención28. Page 510
La reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires avanzó un paso más que la nacional, ya que incorporó en el nuevo artículo 3 el siguiente párrafo: "También agravian y lesionan la sustancia del orden constitucional los actos de corrupción. La ley creará el Tribunal Social de Responsabilidad Política que tendrá a su cargo examinar los actos de corrupción que pudieren cometer los funcionarios de los poderes públicos, provinciales y municipales".
Es necesario destacar que en el caso de la Carta federal, se incluye el delito de corrupción y la exigencia de una ley de ética publica para el ejercicio de la función dentro del capítulo segundo "Nuevos Derechos y Garantías"; en cambio, en la de la Provincia de Buenos Aires, es en los tres primeros artículos donde se define la esencia de la forma de gobierno adoptada, ahora reforzada por la defensa expresa de la democracia. Allí se repudia a la corrupción no sólo como una garantía o un derecho de los ciudadanos, sino como contraria a la sustancia del orden constitucional, esto es, como conducta disvaliosa respecto de las bases esenciales de la organización estatal y de su forma de gobierno. Page 511
Por otra parte, a diferencia de la Constitución Nacional, no se limita a reprochar solamente el delito de corrupción cuando implique enriquecimiento, ya que parece estar consagrado con una cobertura mayor, al hacer mención a los actos de corrupción en general29. La Carta local agrega un plus, mediante la previsión de un Tribunal Social de Responsabilidad Pública30, con funciones para examinar los actos de corrupción de los funcionarios de todos los poderes públicos, no limitado a la Administración Pública31 32, comprendiendo tanto a funcionarios provinciales Page 512 como municipales. La consagración de este organismo puede resultar trascendental, no ya para aplicar responsabilidades administrativas, penales o civiles producto de una gestión o de un empleo, sino visto desde la otra cara de la transparencia, esto es, para garantizar la plena publicidad de los actos de gobierno, con el consecuente esclarecimiento de la opinión pública, posibilitando a los ciudadanos tener un mayor conocimiento situacional al momento de ejercer sus derechos políticos. Lamentablemente este tribunal no se ha implementado a la fecha [noviembre de 2006].
Anteriormente hemos visto cómo la transparencia en las funciones estatales es entendida como exigencia de honestidad en el ejercicio del cometido a quienes asuman el desempeño de los mismos. Como ya dijimos, el carácter multívoco del concepto33implica tener en cuenta otra acepción vinculada al comportamiento estatal34, útil para nuestro análisis.
Es así que la transparencia en la Administración Pública, desde otro punto de vista, puede ser entendida como la posibilidad de conocer su estructura y desempeño con total amplitud, significaría difusión, información y conocimiento, no ya vinculado estrictamente a conocer o a prevenir una conducta disvaliosa.
El derecho a la información es la contrapartida del deber de...
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