Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala 2, 3 de Octubre de 2013, expediente 19745/11

• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2013
• Emisor: Sala 2

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº:102.212 SALA II

Expediente Nro.: 19.745/2011 (F.I: 26/05/11) (Juzgado Nº 24)

AUTOS: “T.G.A. C/ MULTITRANS S.A. Y OTRO S/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 24/09/2013, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

M.Á.P. dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar en forma parcial, a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial. A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada,

interpusieron recurso de apelación la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios (fs.296/299). La representación y patrocinio letrado de la parte actora, la representación y patrocinio letrado de la codemandada Nestlé Argentina S.A. y el perito contadora apelan los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos.

Al fundamentar el recurso la parte actora se agravia porque la sentenciante de grado rechazó la acción entrabada contra Nestlé Argentina S.A.

Cuestiona que la Sra. Juez a quo no viabilizara el reclamo de horas extra. Asimismo, se agravia porque consideró que no se encontraba acreditado que los premios KPI y presentismo eran abonados en forma clandestina. Finalmente, objeta el rechazo de la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis de la LCT.

La parte codemandada Nestle Argentina S.A. apela la imposición de costas.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios del modo y en el orden que se detalla a continuación.

Se agravia el actor porque la sentenciante de grado concluyó que no se encontraba acreditado en autos que percibiera el premio KPI y el presentismo en forma clandestina.

Los términos del agravio imponen memorar que el actor, en la demanda, sostuvo que la demandada le abonaba el Premio KPI consistente en la suma de $500 y el Premio Presentismo en la suma de $80, ambos sin registrar (ver fs.6

vta). A su vez, la demandada, en el responde, negó que el actor haya percibido sumas fuera de registración (ver fs.43 vta).

En tales condiciones, y en atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía a la parte actora acreditar el pago marginal de los premios KPI y Presentismo (art. 377 CPCCN); y, a mi juicio, no acreditó esa invocación.

El testigo T.F. (fs.170/171), si bien dijo que cobraba parte en blanco y que el actor habría cobrado premios e incentivos por KPI en negro y que estas sumas eran de $350, lo cierto es que en ningún momento de su declaración señaló que el actor cobrara el Premio presentismo. Por otra parte, la suma de $350 que invocó el dicente no se condice con las sumas expuestas en el escrito de inicio;

todo lo cual resta eficacia probatoria a su declaración (art. 90 LO).

Di Biase (fs. 172/173) dijo que no sabía cuál era la remuneración del actor, “que entiendo” que se le pagaba como a todos los empleados de Multitrans, una parte en blanco y otra en negro. La circunstancia de que el dicente señale que “entiende” que se le abonaban de ese modo denota subjetividad que no aporta evidencia de que el actor, efectivamente, haya percibido una parte de su salario en forma marginal. Señala que tenían presentismo y un proporcional mensual que se llamaba KPI,

que refería a un porcentual variable que no era el mismo, que infería de acuerdo a las ganancias de Nestlé; y, lo cierto es que dicha circunstancia no fue alegada por la parte actora en el escrito de inicio, pues no adujo que las remuneraciones que habría percibido en forma clandestina fueran variables sino que invocó un monto fijo (ver fs.6vta.). Las circunstancias antes expuestas restan eficacia probatoria a la declaración del testigo en cuestión (art. 90 LO).

Valorada la prueba testimonial precedentemente analizada, a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN y 90 LO) entiendo que los testimonios producidos a propuesta del actor, carecen de eficacia probatoria para acreditar que la demandada abonara al actor en forma marginal los premios “Presentismo”

y “KPI” que éste invocó en el escrito inicial. En definitiva, no se encuentra acreditado a través de sus dichos la percepción marginal de salarios invocada en la demanda; y más allá

de la testimonial, lo cierto es que, ningún otro elemento de juicio acredita ese extremo. Por lo expuesto, propicio desestimar el agravio sub examine y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

El agravio de la parte recurrente que gira en torno al rechazo de la indemnización prevista en el art. 10 de la LNE y duplicación art. 15 de la LNE basado en que, a entender de la recurrente, se acreditaron pagos sin registrar, no puede tener acogida a la luz de la solución propiciada con relación a la cuestión antes analizada.

Se agravia la parte actora porque la Sra. Juez a quo no viabilizó el reclamo de horas extra; y, a mi juicio, en este aspecto le asiste razón.

Al respecto, cabe señalar que arriba firme a esta Alzada la conclusión de la sentenciante según la cual el actor realizaba una jornada de lunes a viernes de 8 a 18.30hs. Tal conclusión no fue materia de apelación por parte de la demandada por lo que llega firme y resulta irrevisable en esta instancia. Ahora bien, en el responde, la demandada no adujo que el accionante, durante la jornada denunciada, contara con algún lapso para el almuerzo o refrigerio dentro del cual no estuviere a su disposición ni, menos aún, que se retirara del establecimiento.

Además, se encuentra corroborado por los testigos T.F. (fs. 170/171) y Di Biase (fs. 172/173) -ambos propuestos por la parte actora- el horario denunciado por el actor en el escrito de inicio.

Cabe recordar que si bien el tiempo empleado en el almuerzo, cuando el trabajador...