Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 18 de Agosto de 2011 (caso Tevez, Juan Ernesto C/Carda Sa S/ Despido)

Fecha de Resolución:18 de Agosto de 2011
CONTENIDO

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SENTENCIA Nº 92676 CAUSA Nº 8.191/10 “TEVEZ, JUAN ERNESTO

C/CARDA SA s/ DESPIDO” – JUZGADO Nº 76 -

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18/8/11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto,

resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora Diana Cañal dijo:

La parte actora, apela la sentencia de grado que rechaza en su totalidad las pretensiones deducidas en el inicio, a tenor del memorial de fs. 324/333, con réplica de la contraria de fs.

348/353. Por su parte, la demandada se queja, conforme la presentación que luce a fs. 339/340, que recibió la contestación de fs. 342/344.

Por una cuestión de orden metodológico, trataré

en primer lugar la apelación del accionante, quien se queja porque considera que el Sr. Juez de grado, sobre la base de una errónea interpretación de los hechos y de las pruebas producidas en el expediente, concluyó que no logró acreditar en autos la justa causa del despido indirecto en que se colocó. Al respecto, cuestiona la aplicación del CCT Nº 329/00, y la procedencia de los rubros reclamados en consecuencia (diferencias salariales y adicionales de convenio), pues, según invoca, en su caso, debió considerarse el CCT

Nº 389/04. También apela el rechazo de la jornada de trabajo denunciada en el inicio, así como el recargo por horas nocturnas. En consecuencia, solicita la procedencia de la indemnizaciones derivadas del despido y por el incorrecto registro del vínculo laboral. Por último, apela las costas y los honorarios.

Asiste, en parte, razón al recurrente.

El actor en el inicio, indica que el 19/2/07

comenzó a trabajar para la demandada, quien se dedica a la elaboración de comidas rápidas. Sostiene que desarrolló las tareas de cajero (encargado de cajas), las que se corresponden con la categoría Nº 5

del CCT Nº 389/04. También prestó tareas como bachero, cafetero, en limpieza y atención al público.

Afirma que lo contrató personalmente Natalia Larramendi (“o como se llame”), quien revestía el carácter de supervisora o dueña del local, y fue quien le pagó los salarios “en negro”, tanto al inicio del vínculo, como los pagos sin registro en la etapa de “parcial blanqueo”. Manifiesta que, desde su ingreso,

percibió una remuneración, que ascendía a la suma de $1.500, inferior a la prevista en el convenio colectivo de la actividad, pues –según dice- se trataba de un salario inicial a prueba de resultados. Indica que aquella remuneración, estaba integrada por $1.420,36, una parte era percibida mediante recibos ($1.020,36), mientras que el resto se lo abonaban en negro con vales o recibos simples, de los cuales no obtenía copia. Señala que, pese a sus reclamos, la demandada nunca le abonó las asignaciones familiares (dos hijos), ni regularizó

correctamente el vínculo. Agrega que no se denunció la ART ni la obra social, y que recién cuarenta días después de iniciado el vínculo,

procedió a registrarlo parcialmente, mediante alta temprana del 10/2/09.

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Por otra parte, explica que cumplía una jornada laboral de lunes a jueves de 16 a 23 horas, viernes y sábados de 16 a 2 horas, aunque también laboraba los domingos, de modo ocasional y debidamente compensados. Denuncia que laboraba 224 horas al mes,

devengándose horas extras al 50%, y que no se le dio nunca alimento ni refrigerio alguno. A su vez, indica que no se le abonaron debidamente los salarios de junio, julio proporcional y sac del año 2009, ni tampoco las horas extras, los adicionales de convenio, las asignaciones e incrementos no remunerativos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Afirma que la actividad de la empresa, se encuentra comprendida por el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 389/04 y no en el 329/00, pues sostiene que su ámbito de aplicación incluye a los locales dedicados a las “comidas rápidas”, concepto por demás ambiguo, y que, además, resulta más beneficioso para el trabajador.

Finalmente, indica que el 22/6/09, se le negaron tareas, por lo que el 23/6/09 procedió a intimar a la demandada para que regularizara su contrato de trabajo y para que le abonara los rubros salariales reclamados. Así, el 26/6/09 la demandada negó los hechos invocados, por lo tanto el 1/7/09 el accionante se consideró

despedido (fs. 4/27).

La empresa demandada Carda SA, en su responde,

niega todos y cada uno de los hechos denunciados en la demanda, y afirma que se trata de una empresa que elabora alimentos “fast food”,

predeterminados, precocidos y sin posibilidad de modificaciones.

Indica que los lugares donde expide comidas de esta clase están en distintos shopping de esta ciudad, y en el Gran Buenos Aires.

Manifiesta que los clientes cargaban el pedido en la barra y luego lo llevaban a la mesa para consumirlos; que el nombre comercial de la cadena es “Brioche Doree”. Indica que los alimentos son fabricados en el establecimiento que la demandada posee en la localidad de Vicente López, desde donde se distribuyen hacia los distintos puntos de venta. Afirma que las características de las comidas rápidas, son las de servirse con escaso personal, y que se pueden comer de pie o en movimiento.

Por otra parte, indica que el actor desarrollaba las tareas necesarias para preparar, servir y expender los productos que se venden en los puestos de venta, y para preservar la higiene y el buen funcionamiento de las instalaciones. Señala que comenzó a prestar servicios a sus órdenes el 10/2/09, aunque a tiempo parcial,

de acuerdo con lo previsto en el CCT Nº 329/00, pues cumplía un horario de treinta y dos horas mensuales (fs. 60/84).

Cabe destacar que llega firme a esta alzada, que no se acreditó la negativa de tareas, ni la fecha de ingreso denunciadas en el inicio.

Tampoco está cuestionada la conclusión del magistrado de grado, referida a que el actor no justificó las inasistencias de los días 20 y 21 de junio de 2009, ni que la demandada hubiera abonado salarios sin registro, ni que aquél tuviera derecho a las asignaciones familiares pretendidas (fs. 313).

Más allá de las extensas argumentaciones vertidas por el apelante, respecto del convenio colectivo aplicable, advierto que el recurso no cumple con los requisitos previstos en el art. 116

de la ley 18345, toda vez que no logra rebatir los fundamentos en los cuales el Sr. Juez de grado sustentó el fallo, en el que –luego de 8.191/10

merituada la prueba producida- consideró que resultó ajustada a derecho la aplicación del CCT Nº 329/2000, a la relación laboral habida entre las partes.

Tal es así, que la queja esgrimida no deja de ser una mera muestra de discrepancia con lo decidido en grado, en especial con la valoración de la prueba testimonial efectuada, la cual transcribe en forma parcial, sin precisar -de manera fundada- como una valoración distinta de ella, o que el aporte de otra prueba obrante en autos, conllevaría a una solución distinta.

Por lo demás, coincido con la valoración que hizo el sentenciante de los testigos que declaran en autos, tanto los ofrecidos por la demandada como los traídos por el accionante, pues resultan coincidentes y concordantes en cuanto a que el actor se desempeñó en el establecimiento de la demandada, donde realizó tareas en el mostrador, tales como preparación de pedidos para consumir en el mismo lugar o para llevarlos a otros sitios, y que las comidas que vende el local son rápidas al estilo francés, facturas, tartas,

sándwiches, gaseosas, café. Ello demuestra que la modalidad era la de comidas rápidas, también conocida como fast food (ver declaraciones de Swumowaky a fs. 143, Sola a fs. 144, Larramendy a fs. 145, Caballero a fs. 147, Brandalisi a fs. 149 y Delia a fs. 150).

Es claro, tal como lo indica el magistrado, que la estructura de la actividad desarrollada por la empresa demandada (entrega de bandeja con lo preparado para consumir, elementos descartables –cubiertos y vasos-, o bien, cubiertos de metal Tramontina, que se entregaba una seña y luego se devolvía al cliente que lo solicitaba), configuran en un servicio de comidas rápidas (conf. art. 386 Y 456 del CPCCN).

Así, debe destacarse que el art. 4 del CCT Nº

329/00, define la actividad de los establecimientos de “comidas rápidas”, de la siguiente manera: “la presente Convención Colectiva de Trabajo regirá para todos los trabajadores que se desempeñen en establecimientos de servicios rápidos y expendio de emparedados y afines. En especial comprende a los que se desempeñen en las cadenas conocidas como Bonpler, Burger King, Mc Donald's, Pumper Nic, The Embers y Wendy's (fs. 259).

Mientras que el art. 5.1 del CCT Nº 389/01,

dispone que “se consideran comprendidos dentro de la actividad que regula el presente Convenio a la totalidad de los establecimientos que, con independencia de su forma societaria o jurídica, se dedicaren a la prestación de servicios de alojamiento con limpieza y/o portería y/o servicios de mucama y/o servicios de bar o cafetería; consorcios de propiedad horizontal con servicios de mucamas o camareras/os, con independencia de la denominación que se les asignara; de bar,

confitería o cafetería, de expendio de alimentos y/o bebidas para consumo dentro o fuera del mismo, de catering, de servicios de comidas y bebidas para fiestas o eventos, etc.; tanto en establecimientos propios o a cuya explotación hubieran accedido en virtud de concesiones o permisos de cualquier naturaleza, etc., ya sea con fines económicos, benéficos, culturales, de apoyo o en ámbitos de distintas actividades comerciales, deportivas, de servicios, esparcimiento o industriales, cualesquiera sean las modalidades y tiempo de duración de los mismos”.

Por otra parte, la Cámara Argentina de Establecimientos de Servicio Rápido de Expendio de Emparedados y 8.191/10

Afines, indicó que la actividad que engloba a los establecimientos adheridos a esta Cámara, se caracteriza por el sistema operativo, que es el que le da nombre a la actividad: servicio rápido (fast food).

Explica que el proceso productivo, consiste en una rutina cuya principal característica es, justamente, la velocidad (fs. 303).

En síntesis, los elementos de prueba analizados,

demuestran que la actividad desarrollada por la empresa demandada, se encuentra regida por el Convenio Colectivo de Trabajo Nº 329/2000, por lo que propicio confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

Tampoco tendrá favorable acogida la queja relativa a la jornada de trabajo, y el recargo por trabajar en horario nocturno.

En efecto, si bien no soslayo que del informe contable resulta que la empresa demandada no exhibió las planillas de horarios (ver fs. 241, punto 6), lo cual torna aplicable la presunción prevista en el art. 55 de la LCT, lo cierto es que existe prueba en la causa que la desvirtúa.

Los testigos que declaran a instancia de la parte demandada fueron coincidentes en que la jornada de trabajo del actor era de 32 horas repartidas en 4 días: jueves a domingos de 16 a 24

horas; que todos afirmaron que lo sabían porque trabajaron con el actor (ver declaraciones de Swumowaky a fs. 143, Sola a fs. 144,

Larramendy a fs. 145).

Reconozco plena eficacia convictiva a estos testimonios, porque son concordantes y los declarantes, que han sido compañeros de trabajo de la accionante, dieron suficiente razón de sus dichos (conf. arts. 90 de la LO y 386 y 456 del C.P.C.C.N.).

Las impugnaciones vertidas por la parte actora a fs. 191, 192, 194 y 196, dirigidas a descalificar las declaraciones de aquéllos testigos, con fundamento en las imprecisiones que señala, no tienen eficacia para tal propósito, pues tales imprecisiones carecen en el caso de la relevancia que el accionante pretende asignarles (arg. art. 386, CPCCN).

Igual suerte correrá la queja referida a la categoría laboral, ya que de los testimonios ut supra analizados,

resulta que en la caja estaban la encargada Romina González o,

eventualmente, Romina Poggio. Señalaron, además, que las tareas del actor consistían en tomar pedidos del cliente en la barra, los armaba en una bandeja o bolsa para llevar, les servía la gaseosa y colaboraba con el mantenimiento de la barra de mostrador (fs. 143, 144, 146).

Si bien el testigo Cabellero, ofrecido por el actor y que fue compañero de trabajo de este en la demandada, primero afirmó que la tarea de éste era la de despachar a los clientes, luego indicó que en la caja se encargaba cualquiera que estaba desocupado, a veces estaba en la cocina la encargada u ocupada y no podía cobrar ella, y decía el nombre de alguno de los chicos y cobraba cualquiera de los empleados que trabajaban adelante, y que vio cobrar al actor (fs. 147). Lo importante es que esta sola circunstancia de que el actor, o cualquier otro empleado, podía cobrar en ocasión de que la encargada no pudiese hacerlo, no implica que sus tareas deban encuadrárselas en la categoría laboral de “Cajero”, tal como lo pretende (conf. art. 163, inc. 5º, y 386 del CPCCN), por no reflejar habitualidad.

Por lo demás, los testigos Brandalisi y Delia fueron imprecisos sobre el punto, ya que el primero dijo que el actor 8.191/10

“atendía al público, cajero”, pero no dio más detalles sobre sus labores (fs.148). Mientras que Delia manifestó que conoce al actor porque cuando salía para comer de su trabajo, iba al patio de comidas y a veces lo atendía el actor, que el mismo hacía varias tareas y que hacía cosas de producción en una casa de comida, que el actor siempre le cobraba al testigo y que veía cuando les cobraba también a otros clientes que atendía (fs. 150). Por lo que estas solas manifestaciones, sin otras pruebas que corroboren sus dichos, no alcanzan para demostrar que el desempeño del accionante como “cajero”

hubiese sido habitual en el desarrollo de sus tareas (conf. art. 386 y 456 del CPCCN).

En consecuencia, también propongo confirmar la sentencia de grado en este punto.

La demandada se queja porque el sentenciante la condenó al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT y porque le impuso el 60% de las costas.

En cuanto al primer punto, la queja será

rechazada, pues considero que la obligación impuesta en el art. 80,

último párrafo, de la LCT no se encuentra cumplida. El actor intimó

fehacientemente la entrega de los certificados allí previstos,

mediante telegrama Nº 78596027 del 01/7/09 (fs. 157 e informe del correo a fs. 164), pero la demandada no hizo efectiva la entrega de los mismos en legal tiempo y forma, ya que solo acompañó la certificación de servicios y remuneraciones al contestar la acción (fs. 83).

Al respecto, cabe señalar que la entrega de tales certificados al dependiente, en oportunidad de la extinción de su relación laboral, es una obligación del empleador que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación (esto es, en el tiempo que razonablemente puede demorar su confección). No hay razones, pues,

para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa o establecimiento a retirar los certificados (procedimiento normal), sino que es pertinente entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, sentencia Nº 83170

del 11.2.2002, en autos “Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro”, del registro de esta Sala). Este mismo criterio he seguido,

invariablemente como Juez de primera instancia (Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 74, Expte. Nº 27.579/2006, “Llanes,

Rubén Oscar c/ Establecimiento Gráfico Impresores SA s/ despido”).

La circunstancia de que la demandada hubiese puesto a disposición del ex empleado, el referido instrumento, no es eficaz para desvirtuar la conclusión apuntada, por cuanto “la responsabilidad de la demandada se ciñe a la entrega, de modo que,

ante la presunta mora del acreedor, la accionada bien podría haber consignado judicialmente el certificado en cuestión" (en igual sentido, sentencia Nº 85134 del 29/8/03, en autos "Obregón Salazar,

Mario c/ El Grano de Trigo SA s/ despido”, del registro de esta Sala).

En cuanto a la distribución de costas decidida en primara instancia, tampoco asiste razón a la demandada, pues, más allá

de que la demanda en lo sustancial fue rechazada, en el caso,

prosperaron los rubros correspondientes al salario del mes de junio,

vacaciones proporcionales, sac primer cuota de 2009 y la indemnización del art. 80 de la LCT, por el incumpliendo de la demandada de no 8.191/10

abonarlos, ni de entregar los certificados de trabajo, en tiempo y forma, por lo que el actor se vio obligado de litigar, al menos, por tales créditos. Por lo tanto, no advierto razón para apartarse de lo decidido por el magistrado de grado en el punto (conf. art. 68,

segundo párrafo, del CPCCN).

En atención al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a las normas arancelarias vigentes, los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora resultan adecuados, por lo que propongo confirmarlos. No así, los honorarios del perito contador, los que considero exiguos de acuerdo con las tareas realizadas, por lo que propongo elevarlos a la suma de $900

(conf. arts. 3 del dec. ley 16638/57, 38 de la ley 18.345; 6, 7, 8, 9,

19, 37, 37 y conc. de la ley 21.839 –reformada por la ley 24432- y demás normas arancelarias vigentes).

En función de la forma en que fueron resueltos los agravios, propongo que las costas de alzada sean impuestas en un 80% a cargo de la parte actora y en un 20% a cargo de la demandada (art. 68 del CPCCN).

Asimismo, propicio regular los honorarios de los letrados intervinientes ante esta alzada en 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajados en la instancia previa (art.

68 del CPCCN y art. 14 de la ley 21839).

En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro.

65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181

XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –

adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”. Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá

adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

En definitiva, y por lo que antecede, voto:

I.-

Confirmar el fallo de grado en lo principal que decide.

II.-

Modificarla parcialmente en el sentido de elevar los honorarios del perito contador a la suma de $900 (pesos novecientos).

III.- Declarar las costas de alzada en un 80% a cargo del actor y en un 20% a cargo de la demandada.

IV.- Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante esta alzada en 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

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El doctor Néstor Miguel Rodríguez Brunengo dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por lo tanto, el Tribunal

RESUELVE:

I.- Confirmar el fallo de grado en lo principal que decide.

II.- Modificarla parcialmente en el sentido de elevar los honorarios del perito contador a la suma de $900 (pesos novecientos).

III.- Declarar las costas de alzada en un 80% a cargo del actor y en un 20% a cargo de la demandada.

IV.- Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante esta alzada en 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Néstor Miguel Rodríguez Brunengo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara ante mí: Leonardo G. Bloise meg Secretario