Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 2 de Noviembre de 2010, expediente 11.734

• Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2010

Cámara Nacional de Casación Penal °

Causa N° 11.734 -Sala II B

2010 B Año del B.C.N.C.PB.A.O.,

E.L. s/ casación@

REGISTRO N1: 17.443

la Ciudad de Buenos Aires, a lo 2 días del mes de noviembre del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores Guillermo J.

Yacobucci y L.M.G. como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado de la C.S.J.N., doctor G.J.A., a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 59/61, de la causa n• 11.734 del registro de esta Sala, caratulada: A.O., E.L. s/ recurso de casación@,

representado el Ministerio Público Fiscal por el señor F. doctor P.N., la defensa particular por el doctor J.A.D. y la querella por el doctor C.B. (h.).

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guillermo J.

Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores L.M.G. y W.G.M., respectivamente.

El señor juez doctor G.J.Y. dijo:

-I-

1•) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió confirmar el auto de fs.

39/41, en todo cuanto fue materia de recurso, dictado por el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 47, Secretaría n° 136.

Contra dicho decisorio, la pretensa querella interpuso recurso de casación a fs. 70/82 vta., el que concedido a fs. 84/vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 91.

2•) Que la pretensa querellante indicó que se ha incurrido en una errónea aplicación de la norma sustantiva, toda vez que se cercenó indebidamente la competencia y jurisdicción de la Cámara de Apelaciones ya que la resolución impugnada se ciñó estrictamente al control de razonabilidad del auto desestimatorio y del dictamen fiscal, no expidiéndose respecto al carácter penalmente ilícito de los hechos atribuidos al denunciado, ni respecto al rol de querellante del recurrente.

Se agravió por considerar que mal ha tutelado el tribunal su derecho de acceso a la jurisdicción, tutela judicial efectiva y doble instancia (arts. 8.1, 8.2

y 25 de la CADH).

Expresó que erró el juez de grado al sostener que en orden a cobrar lo supuestamente adeudado o que se cumplieran fehacientemente las cláusulas del acuerdoAYdebió realizar la acción judicial respectiva, en la sede pertinente, y luego, si se comprobaba la existencia de algún accionar ilícito, que de momento no se observa, recurrir a este fuero@ (fs. 39 vta.). En ese sentido, indicó el recurrente queAExigir que los ilícitos penales denunciados en esta causa sean primeramente ventilados como condición previa en juicio civil de cuyas resultas -

>luego=- pudiera comprobarse la existencia de un accionar ilícito, implica la arbitraria imposición de una cuestión prejudicial que no está prevista por ley@

(fs. 77), importando esto una indebida restricción del derecho de tutela judicial efectiva.

Por otro lado, también consideró errónea la manifestación del juez de grado en cuanto entendió que AYexiste una imposibilidad material actual de contar con los mínimos elementos necesarios e indispensables para dirimir una imputación penal por falta de adecuación típica del hecho analizado, y la solución anticipada, deviene ajustada a derecho y a las constancias del sumario.@

(fs. 39 vta.), siendo que para la quejosa dicha aseveración resulta cuanto menos ligera teniendo en cuenta que AYla demostración acabada del delito denunciado deberá conformar el objeto procesal de la investigación@ (fs. 77 vta.).

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E.L. s/ casación@

Es que en este caso, para la recurrente, la desestimación de la denuncia AYcarece de valor jurídico alguno, por cuanto incurre en afirmaciones dogmáticas y sus fundamentos resultan aparentes@ (fs. 77 vta.).

Luego de repasar los hechos endilgados al denunciado y las exigencias del tipo impuestas por la figura del art. 173 inc. 7°, concluyó que AYla inobservancia de las obligaciones asumidas voluntariamente por el imputado impuestas en virtud de la celebración del referido Acuerdo Conciliatorio y Transaccional, constituyen un incumplimiento contractual con relevancia jurídico penal, por lo que no resulta ajustado a derecho decir que se trata de una simple cuestión comercialY@ (fs. 78).

Afirmó la recurrente que su hermano quebrantó fraudulentamente los intereses pecuniarios por aquél confiados, agregándose lo referido a la obligación de notificarle con carácter previo la operación, hecho que a su juicio da cuenta de la clandestinidad en la que obró.

Asimismo, otro hecho que permitió acrecentar el estado de sospecha por la operación inmobiliaria fue que, tal como consta en la escritura traslativa de dominio, AYsobre la propiedad vendida pesaban tres contratos de locación que fueron reconocidos y aceptados por la adquiriente, quien una vez materializada la transferencia pasó a cobrar el monto de los mismosY@ (fs. 78 vta.) siendo esto contrario a la cláusula 16 del convenio suscripto por el imputado donde se denunciaba la existencia de un solo contrato. Este dato permitió a esta parte sospechar de la operación ya que con los frutos civiles arrojados por tales contratos, se pudo autofinanciar un elevado porcentaje de la compra del inmueble.

Otros datos presentados como acreditativos del hecho denunciado son que la empresa compradora (Emprendimientos Banjul SA) se constituyó e inscribió en la Inspección General de Justicia un mes antes de celebrarse la venta cuestionada y que el notario de confianza de la operación fue impuesto por el denunciado, siendo que lo que se acostumbra en las operaciones de esa naturaleza es que lo fije el comprador. Además, debió tenerse en cuenta el hecho de que 3

AYes práctica habitual fraguar los valores reales de la venta consignando en la escritura traslativa de dominio un precio nominal inferior al que efectivamente tuvo la operación (Y), y que facilita el desvío del sobreprecio a favor del defraudador@(fs. 79).

Entonces, la pretendida parte querellante se cuestionó cómo es posible determinar A. esta altura del proceso, que los hechos denunciados no constituyen delito penal alguno y que no merecen ser investigados, o que en todo caso debe ser un juez civil quien a modo de cuestión prejudicial deba acreditar tales extremos que exceden en mucho el acotado marco de un juicio civil@ (fs.

79).

Por otra parte, se agravia en que la sentencia del juez de instrucción haya entendido que no se pudo acreditar que no hubo propósito de procurar un lucro indebido para sí o para terceros, o causar un daño, siendo que sólo hay un incumplimiento contractual. Ello ya que A. jurídica y procesalmente imposible demostrar un elemento subjetivo del tipo como es el ánimo de lucro indebido para sí o para terceros, con el escrito inicial de querella. Si no se ha demostrado un ánimo tal es porque la magistrado de grado ha desestimado la denuncia, y ha denegado toda posibilidad de demostrar fehacientemente que el imputado efectivamente incurrió en el delitoY@ (fs. 79). Agregó que la existencia o no de dolo nunca se puede presumir, sino que exige ser demostrado durante el transcurso de la investigación (tal como lo exige el art. 193 C.P.P.N.).

Desde otra perspectiva, criticó al a quo manifestando que ALa resolución en crisis no se ajusta al derecho procesal vigente puesto que ha incurrido en la inobservancia de la norma del art. 123 del CPP, que establece B. pena de nulidad- que sentencias y autos deben motivados@ (fs. 79 vta.).

El hecho de que la Cámara haya sostenido que su intervención se limitaría al control de legalidad, sin entrar en la cuestión de fondo, significa para el recurrente que A. auto limitación de la competencia apelada impuesta por V.E.,Y resulta arbitraria (art 123) puesto que no se encuentra fundamentada en norma procesal alguna@ (fs. 80). Entonces, la desestimación confirmada y la 4

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denegación de su carácter de querellante A. toda posibilidad al suscripto de ejercer los derechos previstos en el art. 82 y cc. del CPP, le impide promover el proceso; le prohíbe la posibilidad de proponer pruebas tendientes a acreditar la materialidad del ilícito; e importa la privación irreversible del derecho que me asiste a una investigación penal sobre la actuación y responsabilidad penal que le corresponde al Sr. E.T.O., en la administración fraudulenta de los intereses pecuniarios que le fueran confiados@ (fs. 80).

La pretensa querellante aclaró que lo que la sentencia omitió fue AYdecir si el pretendido análisis dogmático se ajustó o no al derecho penal vigente, todo ello en confronte con los agravios de mi recurso que no recibieron tratamiento ni respuesta.@ (fs. 80 vta.) , menoscabándose así la garantía del debido proceso.

Se agravió, asimismo, en que la sentencia recurrida vulneró la garantía de doble instancia, íntimamente ligada a la tutela judicial efectiva. Y que la intervención del fiscal general (superior jerárquico Bart. 453 2° párr., CPPN)

no es control interno suficiente, por cuanto resulta ser una actividad procesal meramente facultativa: A(él) no está obligado a adherir al recurso planteado por la querella, con lo cual su intervención no queda sujeta al principio de legalidad que le impone expedirse necesariamente sobre las cuestiones llevadas a su conocimiento@. Entonces, AEl carácter facultativo de la adhesión convierte a ese >control interno= en una suerte de principio informal de oportunidad, que no se sustenta en previsión alguna@ (fs. 82).

Finalmente y en cuanto al rechazo de su rol de querellante, sostuvo,

remitiéndose a los agravios expresados, que AAdvertida la naturaleza penal de los delitos denunciados, ello conllevará mi designación en el rol de querellanteY@

(fs. 82). Y, citando jurisprudencia respaldatoria, para el caso de que se dé curso favorable a su...