Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, 11 de Noviembre de 2008, expediente 85.450

• Fecha de Resolución: 11 de Noviembre de 2008

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Poder Judicial de la Nación 85.450-F-20.605

Mendoza, 11 de noviembre de 2.008.

Y VISTOS:

Los presentes autos N° 85.450-F-20.605, (n° de origen 13.171-C), caratulados: "F. c/ T.Z., S.D., s/ Av. I..

Ley 23.737", venidos a esta Sala "B" del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza,

en virtud del recurso de apelación deducido a fojas 85 por la Sra. Defensor Público Oficial Subrogante, contra el interlocutorio obrante a fojas 82/84 y vta. por medio del cual SE

RESUELVE:

"No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 14 segundo párrafo de la Ley 23.737....";

Y CONSIDERANDO:

1. Que contra el interlocutorio obrante a fojas 82/84 y vta.,

   interpone oportunamente recurso de apelación motivado (art. 438 del C.P.P.N.), la Sra. Defensor Público Oficial Subrogante (fojas 85) siendo el USO OFICIAL

   mismo concedido por el Inferior, según constancia de fojas 86.-

   Elevado el expediente a la Alzada y previo cumplimentarse el requisito previsto por el art 451 del C.P.P.N. (fojas 90), se presenta en primer término la parte apelante y expresa los agravios que le causa el dictum atacado (fojas 93/98 y vta.).-

   Previo a todo, puntualiza que para el caso en que se rechace la apelación y la vigencia de la norma cuestionada diera lugar a una sentencia condenatoria respecto de su defendido, deja planteada la reserva del caso federal para concurrir ante la C.S.J.N..-

   Posteriormente, y luego de efectuar una breve síntesis de los antecedentes de la causa, sostiene que no existe razón que justifique la involución operada con el establecimiento del tipo penal descripto por el art.

   14, 2° parte de la Ley 23.737 y el fallo "M.", cuando la C.S.J.N. en los precedentes "Bazterrica" y "C." declaró la invalidez constitucional de la tenencia de estupefacientes para uso personal reprimida en aquel tiempo por el art. 6 de la ley 20.771.

   Remitiéndose a las razones expuestas en estos últimos precedentes jurisprudenciales, afirma que la tenencia de estupefacientes para consumo personal supera el margen de competencia legislativa establecido por el art. 19 de la C.N. en tanto no pertenece al ámbito del orden público, la moral pública, ni perjudica a terceros, sino que se trata de una relación sujeto-

   cosa que atañe a la salud mental y física del individuo, constitutiva de su esfera de privacidad. Invoca jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones de Lomas de Z. en autos N° 653.348, caratulados "Yovino, C."

   coincidente con sus argumentaciones.

   Posteriormente señala que el tipo penal cuestionado es también contrario al Derecho Penal de Acto establecido en el art. 18 de la C.N.

   y Pactos Internacionales que cita, destacando que tal conducta pertenece al Derecho Penal de Autor cuyo núcleo radica en la culpabilidad por el modo de vida del sujeto.

   Destaca asimismo que, al no constituir una conducta típica el simple consumo de estupefacientes, la punición de la tenencia para consumo termina siendo la punición del acto preparatorio de un delito inexistente.

   Desde otra perspectiva, apunta que dicho tipo penal viola el art. 18 de la CN. porque no describe una conducta, entendiendo por tal "realizar u omitir", en tanto el verbo tener expresa relaciones entre una persona y una cosa que no pueden ser consideradas conductas en el sentido de una ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario.

   A continuación, y en concordancia con lo expuesto por la Defensoría General de la Nación mediante Res. DGN 1386/06 destaca que,

   luego de la reforma constitucional de 1.994 que incorporó Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía superior a las Leyes, se han vigorizado los derechos humanos y derechos garantistas que se corresponden con un Estado de derecho, con lo cual, según se expresa,

   corresponde efectuar una revisión del tema en debate.

   Por último, y bajo el título "Atipicidad", argumenta que en el caso la escasa cantidad de estupefaciente destinada al consumo...