Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 82 de Sala Penal, 9 de Septiembre de 2004

• Presidente: María Esther Cafure de Battistelli
• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2004
• Emisor: Sala Penal

En la ciudad de Córdoba, a los nueve días del mes de septiembre de dos mil cuatro, siendo las once horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora M.E.C. de B., con asistencia de los señores Vocales doctores A.T. y L.E.R., a los fines de dictar sentencia en los autos "G.O.M. p.s.a. abuso sexual, etc. Recurso de casación" (Expte. "G", 41/2002), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, en contra de la sentencia número treinta y cinco, del día dieciséis de septiembre de dos mil dos, dictada por la Cámara Quinta del Crimen, de esta ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Ha aplicado erróneamente el fallo recurrido el art. 119, primer párrafo, del C.P., con relación a los hechos nominados primero y segundo?.

2. ) ¿Resulta nulo el fallo, por haber fundado indebidamente la aplicación del art. 119, primer párrafo, del C.P., con relación a los hechos nominados primero y segundo?.

3. ) En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?.

Los señores Vocales emitirán sus votos en siguiente orden: D.. M.E.C. de B., A.T. y L.E.R..

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora M.E.C. de B., dijo:

1. Por sentencia número treinta y cinco, del día dieciséis de septiembre de dos mil dos, la Cámara Quinta del Crimen, de esta ciudad de Córdoba, en lo que aquí concierne, resolvió declarar, por mayoría, a O.M.G. autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado dos hechos (nominados como primero y segundo); y por unanimidad autor responsable de abuso sexual agravado reiterado tres hechos (nominados como cuarto, quinto y sexto), en concurso real (arts. 119 párr. 5to. en función del 119 párr. 1ro. “e” incs. “b” y “f” del párr. 4to., 55 y 55 C.P.), y lo condenó a la pena de seis años de prisión, con adicionales de ley y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 C.P.; 550 y 551 C.P.P.)(ver fs. 397).

2. El Sr. Fiscal de Cámara, Dr. F.J.E., invocando el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1ro. C.P.P.), se agravia de la sentencia de marras, en cuanto a que, con relación a los hechos nominados primero y segundo, entiende que el a quo ha aplicado erróneamente la figura de abuso sexual básico (art. 119 1er. párr. C.P.), siendo que lo correcto era la aplicación del tipo de sometimiento sexual gravemente ultrajante (art. 119, 2do. párr., ibidem). Este yerro aduce ha incidido significativamente en la pena impuesta al condenado.

   Puntualiza su crítica, sosteniendo que el voto de la mayoría (el de la minoría acepta el criterio del recurrente), ha aceptado que el imputado G., encargado de la guarda de la menor N.S., de 15 años de edad, hija de su concubina, abusó sexualmente de ésta en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía, le subió su camisón, le bajó su bombacha y le succionó la vagina, lo que ocurrió en dos oportunidades, según quedaron acreditados los hechos nominados primero y segundo. Sin embargo, dispuso que la conducta enrostrada a G. no consiste en un abuso sexual gravemente ultrajante.

   Sostiene que, cuando la ley alude a un abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, se está refiriendo a situaciones en que los actos en si mismos son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la víctima.

   Luego, con cita de doctrina (J.L.C. y E.A.G.) afirma que lo acontecido en autos, o sea, la introducción de la lengua en la vagina de la víctima se corresponde con las situaciones que por si mismas, en función de su esencia objetivamente impúdica, configura una posible circunstancia fáctica modal a las que alude el art. 119, 2do. párr., del C.P..

   A., a favor de su posición, que en el debate parlamentario respecto de la ley 25.087, al exponerse los fundamentos de la reforma, se hizo específica alusión al "cunnis lingus", como un ejemplo de realización de abuso sexual gravemente ultrajante.

   Discrepa con la interpretación propiciada por la mayoría, en cuanto pretende que la introducción de la lengua en el cuerpo de la víctima sólo constituya un abuso sexual gravemente ultrajante, después de haber valorado el hecho integralmente, en todos sus aspectos y especialmente aplicado a la incidencia humillante que haya registrado hacia la víctima.

   A su juicio, la referida solución implica soslayar que la propia circunstancia fáctica modal cunnis lingus es en si misma humillante y vejatoria para la víctima, "...razón por la cual la doctrina se ha pronunciado, invariablemente en el sentido de que la introducción de la lengua en el cuerpo de la víctima, por resultar objetivamente impúdica, es subsumible, sin más, en el segundo párrafo del art. 119 C.P." (fs. 401 vta.).

   Finalmente, objeta el criterio propiciado por el voto de la mayoría, en cuanto deja entrever como pauta para la definición de lo que debe entenderse como gravemente ultrajante, el rol activo o pasivo de la víctima del abuso. Al respecto, arguye que dicha postura "...en modo alguno puede asumirse como una pauta de interpretación válida a aplicar por la jurisprudencia en miras a precisar casuísticamente la extensión del concepto "gravemente ultrajante"" (fs. 401 vta.).

   Pretende, en razón de lo antes expuesto, que este Tribunal subsuma los hechos bajo examen, consistentes en la introducción de la lengua en el cuerpo de la víctima, en la figura del art. 119, 2do. párr., del C.P., por configurar por si mismos un acto objetivamente impúdico. Solicita la pena de once años y seis meses de prisión, según pautas de los arts. 40 y 41 C.P., en mérito a la escala penal conminada en abstracto, naturaleza, forma de realización y características de los hechos, personalidad moral y daño psíquico causado (ver fs. 398 a 402, y 407).

3. Corrida vista del recurso de casación deducido en autos el Sr. Fiscal General, mediante D.P.N. 789, mantiene dicho recurso (arts. 464 y 476 C.P.P.).

4. A su turno, el Dr. M.A., en su carácter de codefensor del acusado O.M.G., comparece a esta sede, a fin de dar respuesta a los agravios deducidos en la aludida impugnación.

   Concretamente, con respecto al agravio sustancial, arguye que el casacionista no ha demostrado el error jurídico en el que habría incurrido el sentenciante, esto es, que el factum juzgado haya consistido en un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, en virtud de las circunstancias de su realización. Al respecto, entiende que el impugnante confunde una supuesta humillación con "la gravedad ultrajante" (sic), siendo que se trata de dos conceptos jurídicos y fácticos diferentes.

   Por lo anterior, propicia el rechazo del presente agravio, con costas (ver fs. 428 a 429 vta.).

   V.1. En lo que aquí concierne, el tribunal de mérito dejó establecido (como "Primer Hecho") que en fecha y hora que no puede ser precisada con exactitud, pero ubicable en el transcurso del mes de Junio o principios del mes de Julio del año dos mil uno, en horas de la noche, en la vivienda sita en calle O.M. s/n, esquina M.C., de Bº Argüello Norte, de esta ciudad de Córdoba, más precisamente en el interior de la habitación que ocupaba la menor N.S. junto a sus hermanas N.A. y P.V., se apersonó desnudo el ex concubino de la progenitora de las menores nombradas y encargado de la guarda de las mismas, el encartado O.M.G.; circunstancias en las que, aprovechando la situación de convivencia preexistente con la menor N.S. de quince años de edad, el incoado G. despertó a la misma a quien trasladó del brazo hasta la habitación que ocupa este último, sita en la parte delantera de la vivienda, oportunidad en la que, previo recostar a la menor N.S. en la cama, abusó sexualmente de aquélla al subirle, en contra de su voluntad y venciendo la resistencia que ofrecía la misma, su camisón y bajarle la bombacha para luego succionarle su vagina, terminando el encartado G. con su conducta presumiblemente recién cuando se encontraba satisfecho sexualmente, tras lo cual el encartado G. se retiró al baño y la menor a su habitación". El nominado "Segundo Hecho" quedó redactado en casi idénticos términos, salvo en lo concerniente a la fecha de su comisión ("...finalizando el mes de Julio del año dos mil uno....")(ver fs. 379 a 380 y 393 el resaltado es nuestro).

   A su vez, al dar respuesta a la segunda cuestión, se detalla más precisamente que el accionar del acusado consistió en succionar la vagina de la menor, introduciéndole la lengua y mojándola con su saliva (ver fs. 393 vta. el resaltado nos pertenece).

   2. Por otra parte, al examinar la calificación legal de los hechos anteriormente descriptos, el voto en mayoría del tribunal de mérito brindó los siguientes argumentos para descartar, en los nominados "Primer Hecho" y "Segundo Hecho", la existencia de un "abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización":

   * El art. 119, 2do. párr., del C.P. contiene un tipo abierto, por lo cual el legislador ha delegado al juez la prudente ponderación sobre la extensión del concepto bajo examen, exigiéndole que compruebe la existencia de un abuso sexual gravemente ultrajante para la víctima, y que ello derive de su duración o de las circunstancias de su realización.

   * Si bien ciertos actos por si mismos conllevan un grado superlativo de ultraje, que justifica su encuadre en el 2do. párr. del art. 119 del C.P. (p.e., actos de bestialismo, sadismo, empalamiento), la sola circunstancia consistente en el cunnin lingus no permite dicho encuadre ex ante en forma invariable. Por ello, el hecho debe ser valorado integralmente, en todos sus aspectos, y especialmente considerando la incidencia humillante que haya registrado hacia la víctima.

   * Cabe considerar el grado de naturalidad y normalidad con que la juventud asume el "sexo oral" (como lo denominó la víctima del hecho).

   * La joven ya tenía experiencia sexual (refirió haber tenido dos relaciones sexuales anteriores con su novio), lo cual mitiga...