Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 93 de Sala Contencioso Administrativa, 28 de Abril de 2008

• Fecha de Resolución: 28 de Abril de 2008
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

En la ciudad de Córdoba, a los veintiocho días del mes de abril de dos mil ocho, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora Vocal doctora A.T., con asistencia de las señoras Vocales doctoras M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "B., M.A. p.s.a. abuso sexual agravado -Recurso de Casación-" (Expte. "B", 55/07), con motivo del recurso de casación interpuesto por su defensa, Dr. E.F.M., en contra del Auto de fecha treinta y uno de agosto de dos mil siete, dictado por la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación de esta ciudad de Córdoba.

Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 76 bis, en función del art. 132 del C.P.?.

2. En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?.

Las señoras vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. A.T., M.E.C. de B. y M. de las M. Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTION:

La señora Vocal doctora A.T., dijo:

1. Por auto, de fecha 31 de agosto de 2007, la Cámara en lo Criminal de Séptima Nominación de esta ciudad de Córdoba resolvió: "No hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por el prevenido M.Á.B., con costas (C.P. arts. 76 bis en función del 132, CPP, arts. 550/551)" (fs. 371/372).

   II.1. El Dr. E.F.M., por la defensa del imputado M.Á.B., deduce recurso de casación en contra de dicha resolución, en función de lo normado por el art. 468 inc. 1º del C.P.P., sosteniendo la errónea aplicación de la ley sustantiva pues el Tribunal ha dirimido el pedido de suspensión a la luz del art. 132 del C.P., inadecuado en la especie dejando a un lado el engarce del asunto con lo estrictamente peticionado, esto es la posibilidad de resolver la cuestión con arreglo al art. 76 bis del C.P. (fs. 377/381).

   R. que oportunamente el imputado M.Á.B. solicitó la suspensión del juicio a prueba, ofreciendo una forma de reparación según lo exige la ley penal y el Tribunal rechazó la solicitud por encontrarse ausentes los requisitos exigidos por el art. 132 del C.P. "pues la representante legal de la víctima no ha propuesto el avenimiento con el imputado, circunstancia que constituye un impedimento insalvable para la procedencia del instituto requerido".

   Destaca que la sustitución del matrimonio por el avenimiento judicialmente controlado y aprobado, que puede dar lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata o luego de un período de prueba, mantiene la anterior posibilidad de un final no punitivo (la del sustituido art. 132) sólo que con otra base".

   El pequeño problema en el caso -reflexiona-, es que la menor víctima no podrá avenirse ni casarse nunca con el imputado pues se trata de la hija, mediando entre ambos una relación paterno-filial y no una relación afectiva, cual es el presupuesto de la ley, que entraña un sentido sexual.

   El texto legal originario del art. 132 del C.P. implicaba una excusa absolutoria, que eliminaba la pena del delito de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto de una mujer soltera, si el agente se casaba con la víctima, consintiendo ésta el connubio, en condiciones de comprobada libre voluntad.

   La antigua solución del casamiento con la ofendida apareció desactualizada con los tiempos que corren, pues obligaba para eludir la prisión a una conducta mucho mas gravosa que la hipotética pena a sufrir, generando un acto jurídico legal en su forma pero viciado en su legitimidad de origen.

   El art. 132 del C.P. nada tiene que ver con el art. 76 bis del C.P. pues la aplicación del primero extingue la acción penal y el segundo, sólo la suspende, con la salvedad de que el mecanismo previsto en el art. 76 bis puede utilizarse para consolidar, de manera alternativa el avenimiento del art. 132 C.P. probando durante un tiempo.

   No se pueden mezclar las normas mediante una hermenéutica donde se pide una cosa y se contesta con otra -reprocha-; si se peticiona la suspensión de la acción penal, no es posible responder con una norma ajena al caso -utilizable para extinguir la acción penal, en determinadas circunstancias- como óbice para no considerar la suspensión, pues así se dirime extra legem, mediante una errónea aplicación de la ley sustantiva.

   Advierte que un somero repaso sobre la economía del art. 132 del C.P. en su redacción vigente lleva a descartar de plano la aplicación del mismo al sublite, pues el segundo párrafo establece un requisito atinente a la víctima a saber: "Si ella fuera mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado", lo que finaliza la cuestión pues la víctima no es mayor de dieciséis años y no puede avenir con nadie.

   Observa que la hermenéutica de todo lo atinente a la suspensión del juicio a prueba ha generado controversia jurisprudencial, muchas veces resuelta creativamente pero con desapego al texto legal. Ese modo de saldar problemas jurídicos empezando por superar la estrictez del pronóstico de condena genera no solo inseguridad sino desigualdad ante la ley, afectando la garantía constitucional cautelada por el art. 16 C.N.

   Considera que el precedente "Bonko" de esta Sala, no es pertinente en el caso, pues es distinto.

   Es imposible -prosigue- cuando se trata de una menor de edad, de menos de dieciséis años, que pueda comprobarse la existencia de todos los requisitos necesarios para el avenimiento, con lo cual la cita jurisprudencial no se acopla con la base de hecho que contiene el sublite. Por no encontrarnos con una menor con la edad exigida por el art. 132 del C.P. es inaplicable y el escenario a dilucidar sólo puede serlo dentro de la ley penal normada según el art. 76 bis del C.P..

   Aprecia, asimismo, que el Tribunal a quo se ampara en la especial clase de delito donde "prevalece el interés privado por sobre el público en la persecución penal, debido al particular bien jurídico protegido (art. 72 C.P.) donde es la víctima o su representante legal quien elige impulsar la investigación derribando el obstáculo legal de la instancia".

   Sin embargo -recuerda- es regla de interpretación jurídica que no es posible distinguir donde la ley no distingue y en materia penal la intelección es obligadamente restrictiva, por imperio del principio constitucional de reserva.

   De la lectura del auto del tribunal y el precedente "Bonko", deriva que se propicia crear pretorianamente una categoría intermedia de delitos, no pasibles de suspensión a prueba de los juicios, categoría que no existe en la ley penal.

   Repasa que los delitos son de acción pública, perseguibles de oficio o de acción privada, perseguibles por el particular damnificado, como acusador, en reemplazo del Ministerio Público. El art. 119 del C.P.P. es un delito de acción pública dependiente de instancia privada, pero removido el obstáculo de procedibilidad acorde el art. 72 del C.P., la acción se prosigue de oficio como cualquier delito de acción pública.

   Se pregunta ¿alguien puede afirmar seriamente que salvada la valla de procedibilidad de la acción, luego de ejercida la instancia, el delito no queda sujeto a la persecución oficiosa y pasa a ser un delito de acción pública? se responde que nadie.

   El art. 76 bis del C.P....