Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 206 de Sala Contencioso Administrativa, 13 de Agosto de 2008

• Fecha de Resolución: 13 de Agosto de 2008
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa

En la Ciudad de Córdoba, a los trece días del mes de agosto de dos mil ocho, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la señora V.A.T., con asistencia de las señoras Vocales doctoras M.E.C. de B. y M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "SICOT, E.F. p.s.a. abuso sexual reiterado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "S", 48/07), con motivo del recurso de casación interpuesto por el Dr. M.R.S., en su carácter de defensor del prevenido E.F.S., contra la sentencia número veintiocho, del doce de septiembre del año dos mil siete, de la Cámara en lo Criminal y Correccional, Civil y Comercial, Familia y del Trabajo de la ciudad de Laboulaye.

Abierto el acto por la Sra. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1. ) ¿Es nula la sentencia por falta de fundamentación legal?

2. ) ¿Es correcta la calificación legal agravada por abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 inc. 2° del C.P.) dada a los hechos?

3. ) ¿Qué resolución corresponde dictar?

Las señoras Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dras. A.T., M.E.C. de B., M. de las Mercedes Blanc G. de Arabel.

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La señora Vocal doctora A.T., dijo:

1. Por sentencia número veintiocho del doce de Septiembre del año dos mil siete, la Cámara en lo Criminal y Correccional, Civil y Comercial, Familia y del Trabajo de esta ciudad, dispuso, en lo que aquí interesa, "...II) Declarar a E.F.S., ya filiado, autor material penalmente responsable del delito de abuso sexual agravado (arts. 45, 119 2do. párrafo del C.P.). Aplicarle la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias de ley y costas (Arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P., 550 y 551 del C.P.P.)..." (fs. 395/414 vta. y A.I. aclaratorio fs. 420/424 vta.).

2. Contra dicha resolución, interpuso recurso de casación el Dr. M.R.S., en su carácter de defensor del prevenido E.F.S., formulando planteos que encuadran en ambos motivos del art. 468 del C.P.P..

   1. A. Desde una perspectiva acorde con el motivo formal, el impugnante realiza un primer planteo, señalando que la sentencia atacada resulta vulneratoria del derecho de defensa en juicio de su asistido, en términos que ameritan su declaración de nulidad. Ello es así, por cuanto el Tribunal a quo no ha guardado la correlación esencial debida entre el hecho imputado, que establece los límites de la cosa juzgada, y el hecho por el que se lo hace responsable. Un principio que exige una relación clara, precisa, y circunstanciada de los extremos relativos al tiempo, modo, lugar, autores y subjetividad del hecho exigidas por la figura legal aplicada y que no se ha cumplido en el caso. Expresa que ello ocurre porque, aunque el encartado fue acusado por la comisión de tres hechos de abuso sexual distintos, la resolución atacada se pronunció solamente por uno de ellos, el tercero. Y no dijo absolutamente nada de los otros dos por los que también fue juzgado y respecto de los cuáles el Ministerio Público pidió su absolución. Lo que afecta sus intereses por resultar claramente vulneratorio del postulado del debido proceso y, más específicamente, del principio de defensa en juicio.

   2. En segundo lugar, el recurrente refiere que también corresponde la ineficacia del decisorio atacado, ante la inobservancia, durante el proceso, de las exigencias normativas del art. 221 bis del C.P.P. y del Acuerdo Reglamentario n° 715, serie "A" y su anexo, conformado por el protocolo de recomendaciones del Departamento de Psicología Forense para disminuir la victimización secundaria en la recepción del testimonio de menores y jóvenes. Lo que, sostiene, dicha disposición legal contempla expresamente bajo sanción de nulidad para los supuestos de incumplimiento.

      Expresa en ese sentido, que aunque las víctimas de los tres hechos de abuso sexual atribuidos inicialmente al encartado eran menores de edad, ninguna de ellas fue interrogada siguiendo los lineamientos establecidos por la normativa citada. Más aún, expresan que en lo relativo específicamente a G.D.M., víctima del tercer hecho -el único por el que se condena al encartado-, su interrogatorio en sede policial se realizó sin la presencia de ningún psicólogo, de acuerdo con lo requerido expresamente bajo sanción de nulidad por la disposición legal citada. Y que aunque durante su declaración en el debate estuvieron presentes la Dra. Alvarado y la Psicóloga del Tribunal, la defensa del encartado no pudo estar y por ello acompañó un pliego de las preguntas que entendía necesario realizar a la menor, pero éstas, en ningún momento se agregaron a la causa, ni se consignó literalmente alguno de los dichos de la menor, perjudicando de ese modo las posibilidades defensivas del encartado.

      Manifiesta que siendo así las cosas, el testimonio de la menor deviene ineficaz por las razones expuestas. Lo que, tratándose de una nulidad absoluta -de acuerdo con lo establecido por la normativa mencionada-, debe declararse de oficio, sin necesidad de requerimiento alguno de las partes. Al tiempo que un defecto de esas características nunca podría haberse subsanado, como pretende el sentenciante, por la anuencia de las partas y su no formulación de objeción ni impugnación alguna sobre dicho modo de proceder. Pues por las razones señaladas, éstas nunca podrían acordar dejar de lado disposiciones de carácter público como las que se denuncian violadas.

   3. En tercer lugar, el recurrente cuestiona la resolución atacada por entender que su fundamentación resulta vulneratoria de los principios de la libertad probatoria (art. 192 C.P.P.) y de la sana crítica racional (art. 193 C.P.P.).

      Señala en ese sentido, que para sostener la hipótesis incriminatoria del encartado, el sentenciante se basó en los testimonios de M.N.G. y G.O.C., sin tener en cuenta las diferencias que se advierten entre ellos, y les restan el crédito que el Tribunal de mérito les otorgó para sustentar el estado conviccional de certeza positiva sobre el que asienta su atribución de los extremos de la imputación jurídico-penal deducida.

      Expresa que tales incongruencias surgen cuando se advierte que la testigo M.N.G. refirió, que cuando su marido (C. le manifestó que le parecía que Sicot estaba "manoseando" a una niña en el pelotero, ni ella ni su madre le creyeron. Y que cuando bajó del vehículo, observó que S. tenía a la niña con el pantalón desprendido, aunque no bajo, aclarando que tampoco pudo observar que el encartado pasara su lengua por sobre los genitales de la menor.

      Refiere que ello es así por cuanto tales manifestaciones no se condicen con lo declarado por su marido, G.O.C., el otro testigo del hecho. En efecto, en su relato, C. expresa que al sospechar que Sicot estaba manoseando a la otra niña, buscó a su señora haciéndole conocer lo ocurrido, lo que también transmitió a su suegra al ascender a su automóvil. Que por ello procedieron a dar la vuelta para retornar al pelotero, circunstancias en las que desde su automóvil vio que la niña estaba con los pantalones bajos y el encartado se había agachado poniendo su cabeza pegada en la panza de la niña y su boca apoyada a la altura de la vagina de la menor. Sin que quede aclarado que C. viera al encartado pasar su lengua por la zona genital de la menor, pues al arribar al lugar, habría aplicado un golpe de puño derribando al encartado, en clara contradicción con el testimonio de su esposa. Atento que al advertir la presencia de otras personas, la niña salió corriendo subiéndose los pantalones.

      Precisando tales diferencias, el recurrente señala que aunque la testigo G. manifestó que la niña tenía el pantalón desabrochado de adelante, pero no bajo, el testigo C. sostuvo que la niña tenía el pantalón totalmente bajo, al punto de posibilitar ver la cola de la niña. Y que lo mismo ocurre cuando se repara que mientras uno dijo que el encartado se encontraba de espaldas al lugar en el que estacionaron su automóvil, el otro dijo que estaba de costado. Y finalmente, C. sostiene que le pareció que el encartado estaba manoseando a la niña, mientras su esposa señala que al comentárselo su marido no lo creyó así, pues le pareció que en realidad el encartado estaba acomodando la ropa de la niña.

      Como consecuencia de lo anterior, el recurrente entiende que lo único que puede tenerse por acreditado, es que S. estaba al lado de la niña. Lo que en modo alguno implica que estuviera abusando sexualmente de ella, pues podía haber estado tratando de ayudarla a vestirse, a bajar del pelotero, o colocándole el calzado. Situaciones, las mencionadas, que perfectamente pudieron generar una equivocada interpretación de los referidos testigos sobre lo que realmente estaba aconteciendo y motivar una infundada imputación del encartado.

      En cuarto lugar el impugnante señala que ante la falta de elementos para sostener que Sicot realmente se encontraba abusando de la menor, y atento que su accionar fue interrumpido por la irrupción en el lugar de los testigos G. y C., y por el golpe de puño que le habría propinado este último, debe concluirse que la conducta que cabe atribuirle, cuando mucho podría vincularse a un intento de abusar compatible con una modalidad tentada de la figura básica, que en su caso sería la que corresponde aplicar. Lo que si bien es señalado dentro de su planteo, se orienta claramente a los hechos probados sobre los que luego asienta su planteo relativo a la variación de la calificación legal que debería aplicarse de considerarse la existencia sólo de un intento.

3. Adelantamos que los agravios de naturaleza formal a los que se ha hecho referencia precedentemente, deben rechazarse por las razones que se expondrán a continuación.

   1. Con relación al primero de los planteos formulados, esta Sala Penal ha sostenido reiteradamente que no hay nulidad por la nulidad misma, sino sólo cuando hay una lesión efectiva al interés de las partes. Lo que tiene por objeto...