Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 21 de Diciembre de 2010, expediente 14783/07

• Fecha de Resolución: 21 de Diciembre de 2010

En Buenos Aires a los 21 días del mes de diciembre de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “SULEIMAN LILYAN VARINA contra CABLEVISION S.A. sobre AMPARO” (expediente n° 14783.07; Com. 11 S.. 21, Causa 98833/7) en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: D.A.A.K.F., J.R.G. y J.L.M..

El Dr. A.A.K.F. interviene conforme lo dispuesto en la Resolución de Presidencia de esta Cámara, n° 26/10 del 27.4.10.

El Dr. J.L.M. quien actúa en virtud de lo dispuesto en el punto III del Acuerdo General de esta Cámara del 25.11.09, no interviene en la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 173/179?A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor A.A.K.F. dijo:

1. LOS HECHOS DEL CASO

   (1.) Se presentó en autos a fs. 6/8, L.V.S. promoviendo demanda contra Cablevisión S.A., a fin de obtener una sentencia que condene a la demandada a cesar en su conducta violatoria de los derechos de los usuarios del servicio que presta, consistente en la modificación unilateral de las condiciones de contratación a resultas de la cual carga a dichos usuarios el costo de implementación de un nuevo servicio no solicitado por ellos.

   Ante todo, justificó su legitimación para la promoción de la presente acción en nombre propio, en su carácter de usuaria del servicio de cable que brinda la empresa demandada, haciéndolo también en representación del colectivo que integra, en los términos de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional, toda vez que se encontrarían en juego intereses que incumben a una generalidad de usuarios y consumidores, derivados de un único acto perjudicial y ante la falta de incentivos suficientes para el inicio individual de un reclamo judicial.

   Relató que, siendo usuaria de los servicios prestados por Cablevisión S.A. y abonando por ello la suma de $75,70 mensuales, en el mes de febrero de 2007, había recibido juntamente con la Guía de Programación, la revista “Miradas Cablevisión”. Que desde el mes de marzo se le había comenzado a facturar la cantidad de $3,50 por dicha publicación, por lo que se habría comunicado con la empresa a efectos de ser informada al respecto, obteniendo como respuesta que, de acuerdo a una nota enviada -que afirmó no haber recibido- si se optaba por no adherir a la entrega de la revista debía comunicarse,

   hasta el día 15 de febrero, por teléfono o dirigirse a alguna de las sucursales de la empresa, tomándose el silencio como aceptación del nuevo servicio.

   En sustento de su reclamo, argumentó que ello resultaba una abusiva modificación de las condiciones de contratación, efectuada unilateralmente por la parte económicamente fuerte de la relación, consistente en la suscripción de manera forzosa y masiva a todos los usuarios “elegidos” para este nuevo servicio, dejando de prestar el efectivamente acordado. Asimismo, consideró que la estrategia comercial de la empresa había sido diseñada para que el costo recayera exclusivamente a cargo del usuario, quien debería realizar la llamada afrontando su costo. Precisó que este hecho afectaba del mismo modo a los restantes usuarios quienes habrían sido perjudicados todos por dicha conducta ilegítima.

   Fundó la presente acción en los términos del art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 37 de la Ley de Defensa al Consumidor. Destacó que se encontraban afectados los intereses de los usuarios y consumidores, y que la empresa demandada, interpretando el silencio de aquellos como una aceptación de la oferta, vulneraba también la normativa civil que rige el período precontractual y el perfeccionamiento de los contratos.

   Finalmente, ofreció prueba.

   (2.) Conferido el traslado de rigor, la parte demandada se presentó a fs.

   45/55 y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

   Luego de una pormenorizada negativa de los hechos esgrimidos por su contraria, manifestó que la actora únicamente podía reclamar por sus derechos,

   pero que carecía de representación respecto del universo de usuarios. Destacó

   que el objeto de la pretensión no configuraba un interés de incidencia colectiva,

   ni derechos indivisibles, careciendo entonces la parte actora de legitimación colectiva para incoar la acción de autos por referirse a derechos individuales de cada uno de los clientes del servicio de Cablevisión. Manifestó que los derechos de incidencia colectiva no resultaban ser una sumatoria de derechos subjetivos sino aquellos derechos indivisibles a los que la doctrina denomina “difusos” y por los que sus titulares deben necesariamente ser satisfechos en forma simultánea.

   Hizo referencia también a distintos fallos dictados en esta materia en el sentido expuesto, fallos en los cuales apoyó su oposición al cese del envío de la revista respecto de la totalidad de usuarios.

   De otro lado, sostuvo que la nota mediante la que se anoticiaba la entrega de la revista “Miradas” no contradecía lo acordado entre las partes pues las “Condiciones de Provisión de Servicio Televisivo por Cable y Aire Codificado (MMDS-UHF)” preveían, en su art. 6, que su vigencia sería mensual, que se renovaría sucesivamente y en forma automática por iguales períodos, dando la posibilidad a la empresa de ofrecer nuevas condiciones de comercialización al inicio de cada período. Asimismo, advirtió que el cliente podía solicitar la cancelación del servicio en cualquier momento, a pesar de la inversión que la empresa realiza y, además, que cualquier modificación debía ser anoticiada al usuario con 30 días de anticipación mediante la página web o a través de medios masivos de comunicación, por lo que no podría aducirse que tal facultad es abusiva.

   Finalmente, manifestó que la empresa no se había obligado a entregar gratuitamente una revista, que tal cosa no surgiría de las condiciones de prestación del servicio, pero que, sin perjuicio de ello, ofrecía una “Guía de Cablevisión” con la información de películas sumado a la disposición de la página web para consultas. Destacó que la revista “Miradas” era una publicación mucho más completa, con información de espectáculos, entrevistas y reportajes,

   entre otras cosas y que, por no haber manifestado la actora su voluntad de no recibirla, su parte había entendido que prestaba su conformidad.

2. LA SENTENCIA APELADA

   Producida la prueba de que da cuenta el certificado actuarial de fs. 171,

   la Sra. Juez de Grado dictó sentencia en fs. 173/179 haciendo lugar parcialmente a la demanda, condenando a Cablevisión S.A. a cesar en su conducta de entregar la revista “Miradas” a la parte actora en el término de diez (10) días y ordenando continuar con la prestación del servicio y envío de la programación en los términos pactados, con costas. Rechazó en cambio, la acción en tanto reclamo de incidencia colectiva, por carecer la actora de legitimación para interponer la demanda genéricamente en resguardo de los derechos de los demás usuarios de la demandada.

   Para así decidir, la Magistrado consideró que la parte actora carecía de legitimación para demandar colectivamente como lo hizo, en tanto que, partiendo de los lineamientos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación esbozara en la causa “H.”, estimó que los intereses individuales de la universalidad de usuarios del servicio de televisión por cable que presta la empresa demandada no resultaban ser homogéneos. Ello, en vista de que la mayoría de los usuarios habría decidido continuar con la recepción de la publicación, lo que demostraba que no se habría producido la misma lesión en cada uno de ellos, y que, por otro lado, las vías propuestas por la empresa para hacer cesar su envío implicaban que no fuera necesario el acceso a la justicia para hacerlo efectivo.

   Distinta opinión mereció el reclamo vertido por la actora por su propio derecho. Así, advirtió que, encontrándose expresamente prevista la facultad de la demandada para ofrecer nuevas condiciones de contratación (“Condiciones de Provisión de Servicio Televisión por cable y aire codificado MMDS-UHF”, art.

   6°) del modo allí indicado, no podía calificarse la conducta de la empresa como una “abusiva modificación de las condiciones de la contratación”. Sin embargo,

   estimó que tal cláusula resultaba ser una disposición contractual abusiva, en contra de las prescripciones contenidas en la Resolución 53/2003 y demás normas que rigen en la especie, por lo que declaró su parcial nulidad, haciendo lugar consecuentemente al reclamo impetrado en este aspecto.

3. EL RECURSO

   (1.) Contra dicha decisión se alzó únicamente la parte actora, quien expresó agravios mediante la presentación de fs. 197/203, no mereciendo réplica de su contraria.

   La queja de la recurrente giró en torno del rechazo de la legitimación para accionar colectivamente en defensa de los intereses individuales de los consumidores que, a su criterio, resultaban ser homogéneos. En defensa de esa postura, la agraviada sostuvo que la nulidad parcial decretada era de carácter absoluto por cuanto aparecería manifiesta en el contrato suscripto por los consumidores del servicio prestado por la empresa demandada. Arguyó que la sentencia no protegía debidamente a los usuarios al interpretar la falta de reclamo como un consentimiento con un acto al que ley fulmina con la nulidad absoluta,

   lo que no admite confirmación. Manifestó que existían razones de interés público en su declaración por encontrarse la sentencia en evidente contradicción con la Resolución 53/2003 que ordenaba la remoción de tales cláusulas abusivas de todos los instrumentos contractuales vigentes. En este marco, encontró vulnerado el régimen protectorio establecido a través de las normas que regulan las nulidades civiles en pos de la defensa de los intereses de usuarios y consumidores.

   Por...