Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, 17 de Noviembre de 2011, expediente 7.491-C

• Fecha de Resolución: 17 de Noviembre de 2011

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Poder Judicial de la Nación N° 649 /11-Civil-Int. Rosario, 17 de noviembre de 2011.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente nº 7491-C

caratulado “Pieza separada en autos: U.L., O.F. c/ OSPACP s/ Amparo”, (nº 87420 del Juzgado Federal N° 1 de Rosario),

del que resulta que:

Vienen los autos a esta alzada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la obra social demandada OSPACP (fs.

11/13), contra la resolución nro. 165/11 de fecha 03 de agosto de 2011,

que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la Obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares (OSPACP) que en forma inmediata brinde a su afiliada O.F.U.L. las prestaciones prescriptas por su médico tratante (fs. 8/9).

Contestados los agravios por la actora (fs. 18/22), son elevados los autos a esta Alzada, quedando en condiciones de resolver (fs. 29 y vta.).

La Dra. V. dijo:

1° Se agravió la obra social demandada de que el a quo )

resolvió aplicar lo dispuesto en el art. 10 de la ley 23.660, obligando a su parte a brindar a la actora cobertura médica asistencial durante tres meses posteriores a su despido.

Explicó, que su parte posee un régimen diferente al que brindan el resto de las obras sociales sindicales dentro del sistema nacional de salud para los trabajadores comprendidos en la ley de contrato de trabajo, agregando que los trabajadores domésticos poseen un régimen laboral de exclusión de la ley de contrato de trabajo estando sus condiciones laborales normadas por el decreto ley 326/56.

Agregó, que el empleado doméstico tanto desde el punto de vista de la seguridad social como de la cobertura médico asistencial se asimila al monotributista y por tal se le aplica el régimen simplificado para pequeños contribuyentes (leyes 25.239, 25.865 y 26.063), entendiendo que conforme dicho régimen de excepción la cobertura médica del trabajador doméstico cesa el último mes que aportó y no a los 90 días como le corresponde al resto de los trabajadores en relación de dependencia, por lo que solicita que se revoque la resolución recurrida.

2° L. cabe precisar que se examinarán lo s )

agravios de la recurrente con una limitada aproximación a la cuestión de 2

fondo y de acuerdo con las circunstancias invocadas y las constancias obrantes en la causa en este estado liminar del juicio.

Uno de los requisitos de las medidas cautelares está

configurado por la verosimilitud del derecho. Este se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto.

En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad” (conf. Fallos 306:2060).

Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda,

se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conf. F., E.M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”

T. II, p. 235, A.P. 1983).

3° Así definidos conceptualmente los recaudos que cabe )

examinar, corresponde establecer si en el presente se encuentran configurados.

De los términos de la demanda y la documental acompañada se desprende que O.U.L., se encontraba afiliada a la obra Social del Personal Auxiliar de Casas Particulares (OSPACP) (fs. 42), que fue intervenida quirúrgicamente el 30/05/11 de un carcinoma pavimentoso úlcero-vegetante e infiltrante de lengua (fs. 38/40)

y que conforme lo prescripto por su médico cirujano el Dr. J.T. necesita tratamiento radiante (radioterapia) (fs. 36), el cual fue requerido a la obra social demandada quien se negó a otorgarlo por falta de los respectivos aportes (fs. 11vta.).

Asimismo, surge del relato de la actora (fs. 1 vta. y 2) que se encuentra inscripta como empleada doméstica desde el año 2005, y que luego de un intercambio epistolar con su empleadora, en fecha 17 de 3

Poder Judicial de la Nación mayo se dio por despedida (fs. 51), poniendo fin de esta forma a la relación laboral y por tal su empleadora dejo de efectuar sus aportes de ley.

4° El derecho cuya protección cautelar se pretende )

comprende la salud que posee expresamente jerarquía constitucional en virtud del Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, con la incorporación de los Tratados Internacionales (v. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a), b), c) y d);

Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v.

Constitución de la Nación Argentina

, comentada por N.S.,

págs. 139, 149 y 133). (arg. Acuerdos de esta S. “B” n°...