Sentencia nº 453 de Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman - Sala en lo Civil y Penal, 18 de Mayo de 2009

• Presidente del tribunal: Antonio Gandur
• Fecha: 18 Mayo 2009
• Emisor: Sala Civil y Penal (Corte Suprema de Justicia de Tucumán Argentina)
• Número de sentencia: 453

SENT Nº 453

C A S A C I Ó N

San Miguel de Tucumán, 18 de Mayo de 2009Y VISTO: Llega a conocimiento y resolución de esta Excma. Corte Suprema de Justicia, S. en lo Civil y Penal, que integran los señores vocales doctores A.G., A.J.B., la señora vocal doctora C.B.S. y el señor vocal doctor R.M.G. -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida-, presidida por su titular doctor A.G., el recurso de casación interpuesto por la parte querellante, contra la sentencia dictada por la Excma. Cámara Penal, S.I. del 26/4/2006 (fs. 546/551), el que es concedido por el referido tribunal mediante auto interlocutorio del 21/6/2006 (cfr. fs. 556). En esta sede, ninguna de las partes ha presentado memoria sobre el recurso de casación (fs. 564), mientras que el Sr. Ministro F. se expide por el rechazo de la vía impugnativa intentada (cfr. fs. 565/566). Pasada la causa a estudio de los señores vocales, y de conformidad con el sorteo practicado el orden de votación será el siguiente: doctor A.J.B., doctora C.B.S., doctores A.G. y R.M.G.. Luego de la pertinente deliberación, se procede a redactar la sentencia.

El señor vocal doctor A.J.B., dijo:

Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el letrado apoderado de la parte querellante (fs. 563/564) contra la sentencia de la Sala IVª de la Excma. Cámara Penal, del 26/4/06, agregada a fs. 546/551 de autos.

El recurso fue concedido por auto interlocutorio del 21/6/06 (fs. 556).

En relación a los puntos materia de agravios, cabe señalar que la sentencia impugnada resolvió: a- Absolver a C.A.F. del delito de frustración maliciosa de pago de cheques en perjuicio de H.E.A.; b- No hacer lugar a la recusación de la vocal Dra. M. del P.P. deducida por el apoderado del querellante; c- No hacer lugar a la nulidad de la resolución dictada por el tribunal el 25/4/06 planteada en el debate por la querella.

En orden al tema de la cuestión propuesta, el querellante alega inobservancia de lo dispuesto por los arts. 64, 68 y 185 inc 1° CPP. Refiere que en el debate dedujo recusación con causa en contra de la vocal Dra. P. por haber preopinado en la audiencia sobre el tema del pago de la tasa de justicia por parte del actor civil en autos. Y que el tribunal rechazó la recusación mediante resolución que fue firmada por la propia jueza recusada. Destaca que con ello se infringe abiertamente el art. 64 CPP, que prescribe para tales casos que el tribunal deber resolver la recusación, previa integración; como asimismo el art. 68 CPP, que dispone que el juez recusado emitirá un informe rechazando la recusación al tribunal competente, lo que no aconteció en el caso. Estima que la irregularidad que denuncia acarrea como consecuencia inexorable la nulidad absoluta e insanable de la resolución que desestima la recusación con causa, a tenor de lo normado por el art. 185 inc. 1° CPP, y también de todos los actos cumplidos a partir de dicha resolución, incluida la sentencia que se impugna por vía del recurso de casación.

A fs. 537/537 vta. del acta de la audiencia de debate consta que el letrado de la querellante recusa con causa a la vocal D.. P. aduciendo que preopinó al discutir con el Dr. T. esgrimiendo argumentos favorables al defensor Dr. A. El tribunal en ese mismo acto resuelve rechazar la recusación por cuanto la apreciación de la Dra. P. es “eminentemente procesal y no de fondo, lo que fue compartido por los miembros del Tribunal” (sic). La resolución es dictada por el tribunal en pleno. Ante esta decisión la querella hace reserva de presentar casación. Continúa la audiencia con la declaración del imputado y de testigos. Luego se pasa a cuarto intermedio para el día siguiente. A fs. 541/544 obra el acta que da cuenta de la continuación de la audiencia, al inicio de la misma, el letrado de la querellante plantea la nulidad de lo resuelto en el tópico en el día anterior. Luego de dar vista al Fiscal de Cámara y a la defensa, el tribunal resuelve por unanimidad no hacer lugar a la nulidad en razón de lo dispuesto por el art. 189 inc. 2° (de los actos consentidos) del CPP, y nueva reserva de casación del nulidicente.

En la sentencia del 26/4/06 el tribunal vuelve con el planteo de nulidad y afirma que el rechazo obedece que no se opuso en el momento oportuno, por cuanto desde la resolución cuestionada hasta el planteo transcurrió un día de audiencia, y existió consentimiento tácito según el art. 188 inc. 2° citado, y que en autos no se suscitaron nulidades absolutas, esto es, aquellas que afectan al orden público o vulneren normas constitucionales.

En mi criterio, el planteo de nulidad fue extemporáneo, toda vez que no fue deducido durante el debate “inmediatamente después de cumplirse el acto” como prescribe el art. 188 inc. 3° del CPP, sino que la audiencia continuó en su desarrollo, conforme quedó expuesto, y recién al día siguiente se formula la impugnación, razón por la cual la decisión de rechazo había quedado firme para el querellante (art. 189 inc. 2° CPP). En consecuencia, ha precluido la cuestión y no puede pretender reeditarla ex novo en casación. Sobre el tema, y sin perjuicio de señalar que no concurren en el caso razones de entidad suficiente que ameriten otro temperamento, en consecuencia, no se abre el recurso y el mismo ha sido mal concedido en este aspecto.

La presente causa se elevó a juicio acusando a C.A.F. de ser autor penalmente responsable del delito de frustración maliciosa de pago de cheque, previsto y penado por el art. 302 inc. 3° CP en perjuicio de la Sra. H.E.A.

En oportunidad de producir su alegato en el debate, y conforme emerge del texto del acta respectiva (fs. 543 vta.), el fiscal de cámara manifiesta que quedó demostrada una carencia de elementos concretos para una acusación, y que después de un análisis de los testimonios y pruebas rendidas no se llega a establecer quien frustró el pago, ni que haya habido dolo ni quien es la víctima, por lo que ante la falta de pruebas concluye solicitando la absolución del imputado.

De su lado, el querellante mantuvo la acusación y el pedido de condena.

El Tribunal, en la sentencia recurrida, se pronunció sobre el fondo del asunto, examinando las pruebas, arribando a la conclusión de que esta causa nunca debió haber llegado a juicio, y que a simple vista advertía la inexistencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal del requerimiento y la ausencia de dolo de parte del imputado, por lo que compartía lo manifestado por el fiscal de cámara en el alegato, dictando sentencia de absolución.

Ya en esta instancia, el ministro fiscal dictamina a fs. 565/566, en el sentido de que al no haber acusación por parte del representante del Ministerio Fiscal, el querellante no puede por la vía extraordinaria local lograr un pronunciamiento de condena, por lo que el recurso en su opinión debe ser rechazado.

Sobre la cuestión planteada, esta Corte Suprema de Justicia se pronunció, entre otras, en la causa “I.H. y otros s/extorsión en grado de tentativa en concurso”, sentencia n° 119 del 08/3/04, en la que se expidió en el sentido de que si el F., durante el debate, solicitó fundadamente la absolución del imputado, no resulta posible dictar un pronunciamiento de condena, pues ello comporta infracción a las garantías constitucionales.

Sin embargo, a la luz de lo expuesto recientemente por la Corte Suprema de la Nación en la causa “D.'O., E.L. y D.'O., J.C. s/defraudación por administración fraudulenta”, sentencia del 11/7/06, y luego “S.” del 11/7/07, en tanto expresó que “tiene dicho esta Corte en el precedente “S.” -Fallos 321:2021- que la exigencia de la acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula”, y de mi voto (en minoría) en autos “D.C.G.R. y otros s/estafa”, sentencia n° 820 del 12/9/06, estimo que debe volverse a la doctrina legal que esta Corte estableció en el juicio “F.M.E. s/homicidio”, sentencia n° 485 del 06/7/99, doctrina que luego pasó a ser mayoritaria de esta Corte en la causa “P.G.H. y otro s/ robo agravado”, sentencia 1288 del 21/12/07.

En la mencionada causa “F.” se enunció como doctrina legal que "la pretensión punitiva ejercida y sostenida oportunamente por el querellante particular, habilita al órgano judicial para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia, debiendo el tribunal de juicio emitir pronunciamiento, aun cuando el Ministerio Público Fiscal haya pedido la absolución del imputado".

Ello en razón de que, de lo contrario, se cercenaría la intervención reconocida al querellante particular en el proceso penal (arts. 7, 91, 94, 332, 335, 342, 344, 348, 352, 358, 363, 402, 471 y conc. CPPT), traduciéndose en una privación de jurisdicción para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensión punitiva ejercitada por el querellante, que no encuentra apoyo en preceptos procesales vigentes.

Por eso se dijo en ese precedente que la acusación formulada por el querellante particular, que solicitó condena para el acusado por un delito de acción pública, resulta idónea por sí sola para satisfacer las formas sustanciales del juicio penal y habilitar al tribunal a dictar sentencia condenatoria, aún frente al pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal, y a pesar de este. Este es el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "S. F." (La Ley 1998-E, 331).

Vedar al querellante la posibilidad de obtener un juicio de condena por el solo hecho del pedido de absolución del Fiscal, vulnera los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Pues en definitiva y en esencia significa privarle de la posibilidad de ser oído por un juez, ya que sería el fiscal quien decide la suerte del proceso y no los jueces del...