Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 17 de Agosto de 2011, expediente 28.747/2007

• Fecha de Resolución: 17 de Agosto de 2011

28747/07

SENTENCIA NRO. 92665 CAUSA Nro. 28747/2007 AUTOS “SEITOUR,

CARLOS EDUARDO C/ MICRO OMNIBUS NORTE SA Y OTROS S/ ACCIDENTE- LEY

ESPECIAL”. –JUZGADO Nro. 76.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina a 17 de agosto de 2011, reunidos en la sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R.C. dijo:

I)Contra la sentencia de la instancia anterior, se alzan el actor y la codemandada Micro Omnibus Norte SA, a tenor de los respectivos memoriales obrantes a fs. 539/546 y 552/563, que recibieran réplica a fs. 565/567 y 570/571. Por su parte, el letrado del actor, de las codemandadas Micro Omnibus Norte SA y Luz ART SA, el perito contador y la perito médico legista, apelan los honorarios regulados.

II) Por cuestiones de orden metodológico, analizaré en primer término el recurso de Micro Omnibus Norte SA. Se queja porque considera que no se acreditaron los presupuestos referidos a la responsabilidad derivada del art. 1113. Alega que el juez a quo,

sustentó su decisión en una equivocada apreciación de las pruebas rendidas en autos.

Adelanto que, por mi intermedio, la queja no debería prosperar.

Digo ello porque coincido con el juez de grado, el que luego de un extenso y minucioso análisis de las pruebas arrimadas a la causa, determinó que el actor desarrolló sus tareas en un colectivo que se encontraba en malas condiciones, tanto por el asiento del conductor, como por las vibraciones producidas.

Concluyó, además, que el extenso horario de trabajo, las continuas maniobras en las calles de la ciudad y el largo recorrido de los vehículos no amortiguados debidamente, con calzadas en malas condiciones, constituyen un elemento causal de primer orden en el desarrollo de las patologías columnarias, especialmente teniendo en cuenta la antigüedad del actor (ingresó en 1998) y los accidentes de trabajo que padeció, en particular el del día 6/12/06.

Nótese que, al respecto, en el fallo de grado se valoran las conclusiones del perito médico (fs. 423/429), las historias clínicas (fs. 246/259) y todas las declaraciones traídas a la causa (ver los dichos de D. a fs. 271/276, Pomo fs. 277/280,

M. fs. 315/319 y G. fs. 324/326), por las cuales se tiene por acreditado que las tareas que hacía el actor tenían carácter riesgoso para su salud, ya que debía conducir el colectivo manteniendo una postura forzada para su espalda, estando expuesto a fricciones continuas generados por la vibración constante del vehículo y traqueteos que provenían del manejo.

A su vez, encuentro probado, que el señor S. sufrió los accidentes que relató en la demanda (el primero ocurrido el 26/9/05, el que le afectó la mano derecha; el segundo del 11/4/06,

mediante el cual volvió a lesionarse la mano y la muñeca derechas,

el tercero del 6/12/06, que le produjo una lesión en el tobillo y el hombro y, el último, del 27/12/06, mediante el cual se resintió

la columna), los que se hayan acreditados por los informes presentados y los testigos que declararon en autos.

28747/07

Ahora bien, el perito médico determinó que el actor padece una incapacidad del 30% de la t.o., discriminando las patologías en las siguientes: 1) cervicalgia en 10% de la t.o.,

2)lumbociatalgia con antecedentes quirúrgicos: 10% de la t.o.,

3)Tobillo: limitación de la flexoextensión y abducción en 3% de la t.o., 4) Factores de ponderación: edad y dificultad para realizar tareas habituales en el 7% de la t.o. Al contestar el pedido de explicaciones expresó que “el accidente del 6/12/06 es el único que le ha dejado incapacidad indemnizable al actor, el que lo llevó a sufrir una operación por hernia de disco en el año 2007”

(ver fs. 454, el subrayado me pertenece). Considero que corresponde confirmar el porcentaje de incapacidad determinado en el fallo de grado ( 30% de la T.O.), de acuerdo con la prueba médica, a la que otorgo plena eficacia convictiva por sus sólidos fundamentos científicos(conf. art. 477 del CPCCN).

De conformidad con lo reseñado, y las constancias de la causa, no encuentro que ninguna de estas conclusiones resulte conmovida con las impugnaciones de autos (ver fs.433/434 y 446/447), ni que debiliten el valor científico de sus asertos,

como para justificar el pase de las actuaciones al Cuerpo Médico Forense como pretende la empleadora.

De conformidad con la prueba rendida, encuentro innegable que el daño en la salud del trabajador tuvo por causa la forma en que prestó su tarea para M.O.S., lo que implica tanto los elementos empleados a tal fin, cuanto la ausencia de los que hubiera correspondido, en el marco de medidas propias de la seguridad en el trabajo (asientos ergonómicos con apoya cabeza,

mejoras en la suspensión de los vehículos, capacitación en las tareas, elementos de seguridad adecuados, etc.).

Por otra parte, coincido con lo expresado por el juez a quo,

en que la pericia técnica no constituye un elemento concluyente sobre la condición del vehículo en el cual prestaba las tareas el actor, ya que éste lo hizo desde 1998 en un interno, el 203, que no fue evaluado por el perito. Las manifestaciones acerca de que los colectivos analizados en la playa de estacionamiento, se encuentran controlados y verificados por la C.N.R.T., carece de todo sustento, pues las constancias de dichas verificaciones no se agregaron a la causa, ni le fueron exhibidas al perito y, en todo caso, no se individualizó que unidades se analizaron.

Reiteradamente, he sostenido que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según, el cual el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (Sd. del Tribunal nro.4 de La Plata, in re “C., H. c/L., R. s/

daños y perjuicios”, expte.3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nro.27, SD.17.524, in re “R., M.E. c/ Techno Técnica SRL y otro”; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Nro.29.666, in re “P., L. delC. c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil”; CNAT, Sala X, Sd 8422, del 31 de julio del 2000, in re “L., J.E. c/Streitfeld, J. s/

accidente”, entre muchos otros). Ello, en razón del mismo fundamento que diera el Dr. H.P. cuando, como P.G.. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario “Alegre”.

Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil, quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad, el D.P. hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces 2

28747/07

franceses muchos años antes, en virtud de la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano.

Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente.

La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado, y debía existir por ello una presunción, quedando el onus probandi en cabeza del empleador para demostrar que obró

con la diligencia debida.

Precisamente, el Dr. P. rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección.

Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley, completamente violatoria del artículo 16 de la CN.

Se agrega aquí, además, otro argumento que comparto y es el esgrimido en el precedente “Montiel, J.J. c/ Resind S.A. y otra s/ accidente de trabajo”, del Tribunal Nro.2 de San Isidro (del voto de la Dra. Ferreirós), según el cual “la culpa no puede dispensarse...y aunque la ley no ampara conductas dolosas, sí está

avalando conductas culposas y que aquello que está prohibido para los particulares, cómo no habría de estarlo, entonces, para el Legislador?”.

Convengo entonces, con el criterio de que también resultaría de tal suerte violatorio el artículo de marras, de las previsiones de los artículos 14 bis, 19 y 43 de la CN, al no permitir la reparación integral del infortunio para los trabajadores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "A.,

Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes", el 21

de setiembre del 2004 ha dicho que "resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el artículo 39, inc. primero, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil…no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir que la LRT, al excluir,

sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los artículos 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales…….a pesar de contar entre sus objetivos el de ¨reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales¨". Considera que en el marco de la ley de riesgos no se ven cumplidas las previsiones del artículo 14 bis de la CN, manda que tiene cumplidos 47 años y que "a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida en toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde 1994,...