Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 10 de Abril de 2012, expediente 10.031

• Fecha de Resolución: 10 de Abril de 2012

Cámara Federal de Casación Penal Causa Nro. 10.031–Sala IV–

C.N.C.P “SÁNCHEZ, M.A. s/ recurso de casación”

REGISTRO N° 482/12

la ciudad de Buenos Aires, a los 10 días del mes de abril del año dos mil doce, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor M.H.B. como P. y los doctores G.M.H. y J.C.G. como vocales,

asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 287/289, de la presente causa N..

10.031 del registro S., caratulada: “SÁNCHEZ, M.A. s/ recurso de casación”; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca, provincia de Río Negro, en la causa N° 614 F° 205

   de su registro interno, resolvió con fecha 06 de noviembre de 2008, en lo que aquí interesa: “1) CONDENANDO a M.A.S. (…) a la pena de cuatro (4) años de prisión,

   una multa de doscientos veinticinco pesos ($225), como partícipe necesario penalmente responsable del delito de transporte de estupefacientes (artículo 5, inciso c, de la ley 23.737), accesorias legales y costas procesales (art. 530 y 531 del C.P.PN.)” (fs.

   275/284).

2. Que contra esa resolución interpuso recurso de casación el doctor E.J.J.Z., Defensor Público Oficial del imputado. El recurso fue concedido a fs. 290/290 vta.

   y mantenido a fs. 299 por la doctora E.A.D.,

   Defensora Pública Oficial ante esta instancia.

   El recurrente encauzó el recurso interpuesto con la invocación de ambas hipótesis previstas en el art. 456 del 1

   C.P.P.N.

   En cuanto a la participación del imputado, postuló que “su actuación debe considerarse la de partícipe secundario por no ser esencial” (fs. 288) toda vez que S. “se avino a que se pusiera su nombre como destinatario de la encomienda por el vínculo amoroso que le unió a la “Quemada” (…) y su personal interés en comprar a distancia, en el mejor precio y calidad, la marihuana que consumen él y sus amigos, pero eso no lo hace autor o partícipe del delito de transporte de estupefacientes” (fs.

   388/388 vta.).

   Por último, afirmó que no se encuentra demostrado el dolo de tráfico o fines de comercialización pues, a su juicio, el mero traslado o desplazamiento de sustancias estupefacientes de un lugar a otro no configura el delito de transporte de estupefacientes previsto en el art. 5, inc. c, de la ley 23.737.

   Hizo reserva de caso federal.

4. Que en la oportunidad prevista por los arts. 465,

   segunda parte y 468 del Código Procesal Penal de la Nación el doctor R.O.P., F. General en esta instancia, propició

   fundadamente el rechazo del recurso (fs. 314/315). Para ello,

   sostuvo que resultan ajustadas a las constancias de la causa tanto la calificación legal como la participación de S. en el evento investigado.

   En la misma oportunidad procesal, la doctora E.D., Defesora Oficial ante esta Cámara, amplió los fundamentos esgrimidos por su colega en la anterior instancia (fs.

   316/320 vta.).

   En primer lugar, planteó la nulidad de la detención y 2

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   posterior requisa pues ésta “se llevó a cabo sin orden judicial previa y sin indicios vehementes de culpabilidad” y, en realidad,

   la detención obedeció a que S. era conocido en relación a investigaciones policiales previas (…) y era conocida su amplia adicción a la marihuana

   (fs. 317).

   Postuló que los motivos suficientes invocados por los preventores no satisfacen los estándares mínimos de razonabilidad que habilitan la detención (doctrina de la “causa probable”, “sospecha razonable”, “situaciones de urgencia” y “totalidad de las circunstancias del caso”) (cfr. fs. 317) por lo que solicitó se anule la sentencia puesta en crisis (cfr. fs. 320 vta.).

   En forma subsidiaria y en torno a la calificación legal por la que resultó condenado S., expuso que el delito de transporte de estupefacientes (art. 5, inc. c, de la ley 23.737)

   requiere una ultraintención o elemento subjetivo (cfr. fs. 318

   vta). Al respecto, afirmó que “la ausencia de otros elementos que impliquen un ánimo de lucro, conllevan a la orfandad probatoria respecto del requisito típico ineludible” (fs. 319) por lo que solicitó subsidiariamente, se califique a la conducta atribuida como constitutiva del delito de tenencia simple de estupefacientes prevista por el art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737 (fs. 320).

   Por último, mantuvo la reserva de caso federal.

   Superada dicha etapa y la audiencia ante esta instancia,

   de lo que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Realizado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo: doctores M.H.B., G.M.H. y J.C.G..

   El señor juez M.H.B. dijo:

1. Inicialmente, corresponde señalar que el recurso de casación interpuesto es formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas consideradas definitivas (art.

   457 del C.P.P.N.), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (art. 459 del C.P.P.N.), los planteos esgrimidos encuadran dentro de ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N., y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código ritual.

   Asimismo, cabe resaltar que la nulidad de la detención y requisa introducida en esta instancia por la Defensora Oficial,

   resulta formalmente admisible conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes “Catrilaf”

   (causa 2979 XLII del 26/6/07) y “Concha” (causa 1240 XLIII del 20/8/08).

   Ello es así, como consecuencia del derecho de todo imputado a ser asistido en forma eficaz (arts. 18 de la Constitución Nacional, 8.2 “c”, “d” y “e” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 3, “b” y “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), así como de la garantía de doble conforme que lo ampara frente a una resolución adversa (arts. 8.2.h. C.A.D.H. y 14.5 P.I.D.C.y P.,

   ambos en función del art. 75, inc. 22 de la C.N.).

2. Superado el juicio de admisibilidad del recurso y del nuevo agravio introducido en la oportunidad prevista por los arts.

   465, primer párrafo, y 466 del Código Procesal Penal de la Nación, corresponde dar tratamiento, en primer lugar, al planteo 4

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   de nulidad interpuesto en esta instancia.

   La defensa postuló la invalidez de la detención y requisa que dio lugar al secuestro de la droga constitutiva del objeto material del hecho imputado a M.A.S.,

   en el entendimiento de que no había una orden judicial previa ni “circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas” (cfr. art. 230

   bis, inc. “a” del C.P.P.N.).

   Para dar tratamiento al planteo de nulidad interpuesto comenzaré por detallar que conforme surge del acta de procedimiento de fs.1/2 del 04 de marzo de 2008, el Subalférez de Gendarmería Nacional Korneski expuso que efectuó el procedimiento “en cumplimiento de una orden verbal emanada por el Señor Juez Federal de la ciudad de S.C. de Bariloche,

   doctor L.M., Secretaría a cargo del doctor W.L.D.S., quienes se encontraban en esta localidad oportunamente de lo cual surgió lo siguiente: 1. Que en el día de la fecha y siendo las 17:25 horas, mientras personal del Escuadrón 35 “EL BOLSÓN”, se encontraba realizando tareas de vigilancia ordenada por el Magistrado Interviniente, en cumplimiento del Oficio Judicial Nro. 193/08, causa N..

   6926/08 caratulado “N.N. s/ LEY DE ESTUPEFACIENTES”,

   registro del Juzgado Federal de la ciudad de S.C. de Bariloche,

   se percata que dos ciudadanos ingresan a la sucursal de encomiendas de la empresa “VÍA BARILOCHE”, de esta localidad, y retiran una encomienda, la cual era la que se encontraba dubitada. 2. Que una vez entregada la mencionada encomienda, es interceptado por personal de este Escuadrón, los cuales una vez identificados en nombre de Gendarmería Nacional,

   proceden a individualizar a la persona que transportaba entre sus brazos, no pudiendo reducir a la persona de sexo femenino, la cual se aleja corriendo, el ciudadano es interceptado surgió ser M.A.S. (…).”

   Con fecha 05 de marzo de 2008 el Juez de instrucción advirtió que “en el acta de fs. 1 se deslizaron algunas imprecisiones respecto de lo acontecido en el día de ayer” por lo que dejó “expresa constancia que encontrándo[se] en la localidad de El Bolsón juntamente con el S.A. y el Sr. Fiscal Federal, a primeras horas de la tarde fuimos informados por el Sr.

   Jefe del Escuadrón 35 de Gendarmería que en circunstancia en que personal a sus órdenes cumplía la diligencia ordenada mediante oficio nro. 193/08 en la causa nro. 6926/08, en las oficinas de la sucursal de El Bolsón de la firma “Vía Bariloche”,

   tuvieron la sospecha acerca de la probable existencia de drogas en un paquete que llegó momentos antes dirigido a una persona de nombre M.S. del que emanaba el olor característico de la marihuana. Es así que al solicitarme directivas concretas y a instancias del Sr. Fiscal Federal se hizo saber que era conveniente que personal de civil aguardara en inmediaciones del lugar a la espera de que alguien la retire para practicar seguimiento o interceptarlo, según las constancias que dieran en el momento, siendo que para éste último supuesto debía tenerse en cuenta que días pasados en una situación similar, el receptor del paquete se había dado a la fuga, mezclándose con la gran cantidad de personas que estaban en la feria artesanal de El Bolsón, no soslayándose esto pues el día de ayer era martes y la feria se encontraba funcionando” (fs. 24, lo resaltado me 6

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   pertenece).

   Llamado el Subalférez de la Gendarmería Nacional Korneski a prestar declaración testimonial –incorporada por lectura a fs. 270 vta.- expuso que “mientras se encontraba efectuando las investigaciones ordenadas mediante...