Acuerdo nº 229 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario, 12 de Mayo de 2008

• Fecha de Resolución: 12 de Mayo de 2008
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario

N°229.- En la ciudad de Rosario, a los 12 días del mes de mayo del año dos mil ocho, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, doctores M.L.M. y Clara Rescia de de la Horra, con la presidencia de su titular doctor A.A., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados:

'SALDI, M.M. contra MUNICIPALIDAD DE ROSARIO sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO', Expte. C.C.A. 2° N° 109, año 2.006.

A la Primera cuestión -¿Es admisible el recurso interpuesto?-, el doctor L.M. dijo:

I 1.- M.M.S., por apoderada, promueve recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Rosario, tendente a obtener la revocación de la Resolución 249 del 29.06.06, por la que se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 440, Acta 2154 del 16.08.05 dictada por el Instituto Municipal de Previsión Social, mediante la cual se denegó el pedido de reajuste de jubilación por servicios simultáneos foráneos, por considerar agotada la vía administrativa en razón de que la solicitante ya había interpuesto anteriormente otro reclamo, el que fuera rechazado.

Previo análisis de las condiciones de admisibilidad del recurso, indica que se agravia de la resolución que recurre por cuanto el pedido formulado el 05.07.05 no es idéntico al presentado el 30.12.03 denegado por Resolución 406/04.

Sostiene que existe falta de identidad en el período reclamado, pues los servicios simultáneos modifican el haber inicial de la señorita Saldi, haber éste que se renueva todos los meses con la liquidación y pago por parte del Instituto; y al reclamarse la consideración de los servicios simultáneos, lo que se pide es la incidencia de los mismos en el haber jubilatorio mensual, el reajuste de los haberes jubilatorios, devengándose los mismos mensualmente, por lo que cada mes hace renacer el derecho a reclamar el reajuste, pues el acto administrativo es declarativo de derechos existentes con anterioridad, en el caso derechos jubilatorios de naturaleza alimentaria e imprescriptibles, prescribiendo sólo los devengamientos mensuales no reclamados y vencido el término para hacerlo, con cita doctrinaria y jurisprudencial.

Concluye, en este aspecto, que la resolución del Sr.

Intendente que se invoca para desestimar el presente reclamo, cubría, por efecto de la prescripción, un período determinado de mensualidades anterior a la fecha del citado reclamo iniciado el 30.12.03. El reclamo iniciado el 05.07.05 no comprende el mismo período, por lo tanto no hay identidad entre un reclamo y otro.

Alega también que existe falta de identidad en el fundamento jurídico del reclamo, pues el primero lo hizo la beneficiaria sin patrocinio letrado, lo que implicó insuficiencia en su fundamentación jurídica, situación diferente en el reclamo del 05.07.05.

Analiza el concepto de cosa juzgada administrativa, sosteniendo que el ámbito del derecho provisional, el alcance de la cosa juzgada administrativa es más restrictivo, sobre todo por tratarse de beneficios de naturaleza alimentaria como son las jubilaciones y pensiones, imprescriptibles e irrenunciables de acuerdo al art. 14 de la Constitución Nacional, con cita doctrinaria y jurisprudencial.

Entiende que en el caso, se pretende cubrir el desconocimiento del reajuste del haber jubilatorio de Saldi que de por sí es confiscatorio y con ribetes de estafa-, con otra inconstitucionalidad más, como es, impedir su reconocimiento en base a un argumento ajeno al Derecho Provisional y también lesivo de la Constitución Nacional y Provincial, en particular los arts. 18, 14 y 14 bis y arts.

15, 19 y 20 respectivamente y los tratados internacionales suscriptos por la Argentina.

Agrega que si bien nada ha dicho el Instituto sobre el reajuste del haber previsional de Saldi con la parte proporcional que proviene de los servicios simultáneos, ratifica los hechos y el derecho afirmados en el escrito inicial y transcribe cita del previsionalista B.F., puntualizando que en el caso, la legislación municipal impugnada, deroga disposiciones del Decreto 9316/46, norma de carácter federal, que al ser ratificada en la misma ordenanza, no puede alterar en lo esencial y por decisión suya unilateral, los términos de la adhesión al sistema nacional afectando el régimen de las prestaciones por servicios simultáneos, siendo la conducta del Instituto con la Ordenanza que hoy se impugna discriminatoria, al no considerar a los servicios prestados en el ámbito de la Caja de la Provincia de Santa Fe, como prestados bajo el propio régimen municipal, rompiendo la igualdad de trato que merecen todos los servicios computables conforme surge del Decreto N' 9316/46 y lesionando el art. 16 de la Constitución Nacional, potenciado por el art. 24 en relación al art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y limitado por el art. 29 de la misma (ley 23054).

Previa reserva del caso federal, peticiona se acoja el reclamo haciendo lugar al reajuste jubilatorio solicitado.

A fs. 36/39 vta. amplía los fundamentos del recurso, sosteniendo en síntesis, que tacha de inconstitucionalidad el artículo 28 de la Ordenanza 6116 en la parte que expresa:

'Los...asimismo si los períodos reconocidos por otras Cajas o regímenes fuesen simultáneos con los prestados bajo el régimen de esta Ordenanza, los mismos no serán tenidos en cuenta a los efectos de la determinación del haber, pero procederá la devolución al beneficiario de las sumas transferidas al Instituto en concepto de transferencia de aportes por esos servicios reconocidos', rechazando en forma expresa la devolución de cualquier importe imputado a aportes provisionales hechos en término y contemporáneamente con su situación activa.

Sostiene que más allá de considerar que de acuerdo al art. 81 de la ley 18037, no existe posibilidad de devolución de aportes anteriores al 13.10.93, a partir de esa fecha, atento la modificación introducida por el art. 168 de la ley 24.241, los aportes que pueda o haya devuelto la Caja de la Provincia al Instituto, no lo han sido para ser entregados al afiliado que oportunamente los aportó, sino que se devuelven a fin que el órgano pevisional otorgante del beneficio, abone el incremento del haber que corresponda conforme lo indica el Decreto ley 9316/46 en su art. 2, que consagró el régimen de reciprocidad jubilatoria al que adhirió el Instituto, y que en forma expresa ratificó por el art. 19 de la nueva ordenanza 6116/95, con transcripción de la parte pertinente de dicha norma.

Puntualiza que la ley 24241 derogó la ley 18037, menos el citado art. 81 modificando su texto, quedando establecido que los aportes reconocidos deberán ser materialmente transferidos conforme indicaba el original Decreto 9316, cuyas partes pertinentes transcribe, clarificando ello el Poder Ejecutivo mediante el dictado del Decreto 78/94.

Aclara que la relación que une al Instituto con la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la provincia es la que surge del Decreto 9316/45 y sus modificatorias, por lo tanto, si la Caja provincial devolvió aportes hechos por la afiliada S., no lo ha hecho para su devolución, sino en cumplimiento del citado convenio.

Previo análisis de la finalidad de la modificación de la ordenanza 6116/95, entiende que dicha modificación lesiona el art. 31 de la Constitución Nacional, pues una ordenanza no puede derogar una norma superior, en el caso el Decreto 9316, no habiendo el Instituto Municipal denunciado la adhesión al convenio de reciprocidad, no pudiendo la recurrente solicitar otro beneficio a nivel provincial porque rige el principio de la prestación única conforme ley 14370, art. 23, habiendo la Caja provincial reconocido los servicios de la actora en base al convenio Decreto 9316/45 al que el Instituto ratificó su adhesión sin observaciones por el art. 19 de la ordenanza 6116/95, con citas jurisprudenciales sobre la interpretación que cabe efectuar a las normas que rigen el sistema jubilatorio.

Agrega que la supuesta devolución de aportes es confiscatoria por lesionar el artículo 17 y 14 bis de la Constitución Nacional, atento el sistema solidario y de reparto que rige en el Instituto Municipal de Previsión Social y en la Caja de Jubilaciones de la Provincia de Santa Fe, sistema incumplido por el Instituto pretendiendo la devolución de aportes que por su naturaleza no permanecieron individualizadas y a nombre de la aportante, sino que se utilizaron para el pago de los beneficios de la generación pasiva contemporánea a su efectivización.

Sostiene que la actitud del Instituto al pretender no tener responsabilidad alguna por el no pago del incremento jubilatorio por servicios simultáneos ya que devuelve los aportes hechos con ese fin por el afiliado, no advierte que su actitud además de...