Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal , 17 de Septiembre de 2010, expediente 11.176/08

• Fecha de Resolución: 17 de Septiembre de 2010

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario Causa Nº 11.176/08 S.M.A. y otro c/ OSDE s/

Juzgado Nº 6 amparo.

Secretaría Nº 12

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2010.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 133 –fundado mediante el escrito de fs.

134/138, cuyo traslado fue contestado a fs. 140/145- contra la sentencia de fs. 130/132; y CONSIDERANDO:

1) Que el señor juez rechazó la acción promovida por M.A.S. y C.L.R. a los efectos de obtener la cobertura total, en forma ilimitada y hasta tanto ocurra el embarazo, de las prestaciones de fertilización asistida en general, fertalización “in vitro” con cocultivo y dilatación cervical previa, incluyendo honorarios profesionales y medicación.

Esa decisión motivó el recurso de los actores, quienes invocaron que la ley no es la única fuente de derecho y que el juzgador abusó de las citas de un precedente de la Sala 1,

prescindiendo de considerar las circunstancias de hecho del caso. C. también que no se hubiera considerado las disposiciones de distintos tratados internacionales, así como el limitado alcance otorgado al concepto de salud y las consecuencias que les acarrea el impacto emocional de no poder ser padres. También criticaron lo expuesto por el juzgador en torno a la falta de una ley que regule la temática debatida, citaron jurisprudencia que estiman favorable a su pretensión y solicitaron la admisión de la demanda, con costas.

La demandada replicó estos agravios en los términos que surgen de la presentación obrante a fs. 140/145.

El Dr. Ricardo

V. Guarinoni dijo:

Que en ocasiones anteriores he acompañado la solución que este Tribunal adoptó en casos análogos, con un criterio acorde con el que sostuvo el a quo. No obstante, un nuevo examen de la cuestión me ha convencido de que la respuesta debe ser diferente.

A ese fin, considero importante recordar que el derecho a la salud está íntimamente ligado con el derecho a la vida y con el principio de la autonomía personal (Fallos: 323:1339); y estimo que –como se señaló in re “A., M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” (expediente nº 20.324/0): “Asimismo, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear. Esta consideración resulta acorde con la conceptualización de la salud promovida desde hace décadas por la Organización Mundial de la Salud, según la cual implica un estado de completo bienestar físico, mental y social (v.

whqlibdoc.who.int/ oletin/000/RA_2000_3_128-138_spa.pdf). La enfermedad, por lo tanto,

constituye una noción negativa, deducible y clasificable en relación a la imposibilidad de satisfacer esta definición general de salud, implicada en el pleno goce del derecho humano a la vida. Desde esta perspectiva, es indudable que las circunstancias por las cuales la accionante se ve impedida de procrear representan un desmedro en su salud y, por ende, se constituyen como un derecho enteramente pasible de protección”. Igualmente: “Entre los conceptos de ‘persona’ y de ‘derechos humanos’ existe una relación tan íntima que no se puede definir el uno sin recurrir al otro. Para la concepción jurista tradicional, de carácter mecanicista, ambos conceptos serían separables, como un envase de su contenido. Por un lado el individuo, como titular de derechos, y por el otro, estos últimos como facultades de aquél. Para la teoría de los derechos humanos, el concepto de persona lleva implícito el de sus derechos. Éstos no son meras ‘propiedades’ adicionadas a la persona, sino que constituyen su propia definición. C. amplia sea la definición de persona...