Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 30 de Octubre de 2014, expediente CNT 027771/2010/CA001

• Fecha de Resolución: 30 de Octubre de 2014
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. nº CNT 27771/2010/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.76681 AUTOS: “RMRD C/ I SA S/ DESPIDO” (JUZG. Nº 22).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 30 días del mes de octubre de 2014 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) La sentencia de fs. 226/231 es apelada por las partes actora y demandada a tenor de los memoriales agregados a fs. 235/239 vta. y 241/244, respectivamente. El actor contesta el traslado pertinente a fs.

249/254 vta. A fs. 232/vta. la perita contadora cuestiona por bajos los honorarios regulados a su favor.

II) Trataré en primer lugar los dos primeros agravios del recurso de la parte demandada.

No está controvertido en autos que la accionada despidió el actor y comunicó esa decisión a este último mediante la pieza postal del 9 de junio de 2010 redactada en la parte pertinente en los siguientes términos:

…Sin perjuicio de lo expuesto, y en virtud de la prescripción médica que refiere que le prescribe la realización de tareas livianas, lamentamos informar que debido a la imposibilidad de otorgarle tareas acordes a su estado de salud por inexistencia de las mismas, hemos de dar por finalizada la relación laboral en los términos del Art. 212, 2º párrafo de la LCT…

(ver demanda y responde y doc. de fs. 24).

En este contexto, incumbía a la parte demandada la acreditación del presupuesto fáctico de operatividad de la norma invocada por Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA aquélla para abonar solamente la mitad de la indemnización prevista en el art.

245 de la L.C.T. (t.o.), esto es que, ante la disminución definitiva de la capacidad laboral del actor, no pudiera dar cumplimiento a la obligación de asignarle otras que pueda ejecutar aquél sin disminución de su remuneración, por causa que no le fuere imputable.

La demandada no controvierte con las exigencias del art. 116 de la L.O. las conclusiones del juez de grado, en cuya virtud no cumplió la carga procesal precitada. Es más, el magistrado que me precede considera especialmente inocuos al respecto los testimonios de B. y R. y la apelante ni siquiera alude indirectamente a esa valoración.

En esta inteligencia, las demás consideraciones vertidas en el primer agravio constituyen manifestaciones dogmáticas que no cumplen cabalmente los requisitos impuestos por el art. 116 de la L.O.

Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la sentencia de grado en este aspecto.

III)Contrariamente a lo sostenido por la demandada en el segundo agravio el actor practicó en legal tiempo y forma las intimaciones exigidas por los arts. 2º de la ley 25.323 y 80 de la L.C.T. (texto según ley 25.345) y 3º del dec. 146/2001 (ver demanda y responde; doc. de fs.

27 y sentencia de grado no cuestionada en este aspecto con las exigencias del art. 116, L.O.).

El cuestionamiento a la condena al pago de la denominada “liquidación final” efectuado en el segundo párrafo del segundo agravio (fs. 242 vta.) resulta meramente dogmático, máxime que el juez de grado dispuso el descuento de la suma de $ 7.147,58 oportunamente pagada por la demandada (ver fs. 229), conclusión esta última no controvertida por la recurrente.

Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Por las razones expuestas, sugiero la desestimación del segundo agravio y la confirmación de la sentencia de grado en este aspecto.

IV)Analizaré ahora el recurso del actor.

Como señalé en lo pertinente al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: "Parra Vera, M. c/SanT.S.A." (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Q.Q., Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “B., R.H. c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008):

Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:

Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA “...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”

...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta

(Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)".

El art. 5º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional”. Pero luego Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V agrega que esto es “sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional”. Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de “toda práctica ulteriormente seguida” en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.

Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T. en nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. G.V.P., “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT”, en “Derecho Colectivo del Trabajo”, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).

Fecha de firma: 30/10/2014 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE C.C. destacar que el art. 14 del Pacto Internacional de...