Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 20 de Marzo de 2015, expediente CNT 008070/2008/CA001

• Fecha de Resolución: 20 de Marzo de 2015
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 8070/2008/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.76949 AUTOS: “RODRIGUEZ, F.J.C./ PROSEGUR S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE-ACCIÓN CIVIL”. (JUZGADO NRO. 10).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 20 días del mes de marzo de 2015 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I.- La sentencia de primera instancia (fs. 946/957) ha sido apelada por la parte actora y por la codemandada Prosegur S.A. a tenor de los memoriales obrantes a fs. 962/966 vta. y fs. 973/976 vta. Ambas partes y la codemandada La Segunda ART S.A. contestaron agravios (v. fs. 984/985, fs.

990/991 vta. y fs. 987/988 vta.). A su vez, el perito médico, el perito contador y el Dr. M.P.A. –por derecho propio- se quejan porque consideran reducidos los honorarios regulados en su favor (v. fs. 958, fs. 960 y fs. 976 vta.).

II.- El accionante se queja por el porcentaje de incapacidad asignado en el decisorio de grado. Afirma que la sentenciante omitió

considerar la lumbalgia y la afección psíquica. Cuestiona, el monto de condena por considerarlo exiguo y, además, sostiene que debe tomarse como parámetro el ingreso base mensual informado por el perito contador de $

1.470,50. Señala que se omitió adicionar los gastos para tratamiento psicológico. En cuanto al despido cuestiona la mejor remuneración mensual, normal y habitual tenida en cuenta en la sentencia de grado. Crítica el rechazo del reclamo por horas extras. Por último, apela el rechazo de las Fecha de firma: 20/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y 45 de la ley 25.345.

La codemandada Prosegur S.A. se queja porque la magistrada de grado consideró ajustado a derecho el despido dispuesto por el trabajador.

Sostiene que las misivas remitidas no fueron entregadas por “zona peligrosa”.

Agrega, además, que el actor no probó la negativa de tareas invocada.

Cuestiona la remuneración considerada por la señora jueza a quo para el cálculo de los rubros indemnizatorios. Se agravia porque la magistrada de grado consideró acreditada la existencia de causalidad entre las várices que ostenta el actor y las tareas desempeñadas. Critica la valoración efectuada de la prueba testimonial rendida. Cuestiona el quantum indemnizatorio fijado en concepto de reparación integral por considerarlo elevado. Finalmente, apela la condena dispuesta en torno de la ART únicamente en límites de la cobertura y solicita se la condene en forma solidaria. Apela los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por considerarlos elevados.

III.- En primer término, corresponde dar tratamiento a los agravios vertidos por ambas partes respecto de la pretensión por despido.

No discute la empleadora que los telegramas por ella remitidos no fueron entregados en tanto a través del informe de fs. 211 la empresa de correos OCA informó que no fueron entregados por causa “no responde” pero, en el memorial recursivo, la accionada asume que no fueron entregados por “zona peligrosa”. De los talones adjuntados por la demandada a fs. 31 surge que no se le dejó aviso de visita al actor.

Es sabido que quien elige un medio para comunicar es responsable por la entrega tardía de dicha comunicación o su no entrega y, en el caso, si bien no se discute que esa comunicación fue dirigida al domicilio del trabajador, coincido con la sentenciante en que la demandada debió

arbitrar los medios para que el trabajador recepcionara la comunicación más Fecha de firma: 20/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V aún cuando no se le dejó aviso de visita con indicación de un domicilio al que pudiera concurrir a fin de retirar la misiva. En este sentido, la conducta asumida por la empleadora se contrapone con el principio de buena fe (art. 63 LCT) toda vez que no adoptó una conducta diligente a fin de contestar la misiva dirigida por el trabajador.

R., por otra parte, que la versión de la demandada se contrapone con lo informado por OCA a fs. 211 en torno a las causas de la falta de entrega de la comunicación ya que, si no se entregó porque nadie respondía a los llamados, el correo debió dejar aviso de visita a los fines de que el actor tomara conocimiento de esa circunstancia y, en todo caso, la indicación de donde podría retirarla.

En orden a lo expuesto, lo cierto y concreto es que en el caso de autos no puede imputarse conducta abusiva alguna al receptor del telegrama en cuestión en tanto la demandada debe asumir los riesgos de su decisión del medio elegido para contestar la intimación del trabajador.

Por ello, el silencio de la empleadora a la intimación fehaciente del trabajador para que aclarara su situación laboral en virtud de la negativa de tareas imputada, torna operativa la presunción contenida en el art. 57 LCT, lo que conduce a tener por cierta la negativa de tareas invocada.

No controvierte lo expuesto el testimonio de G. (fs.

204/205) sino que, por el contrario, corrobora la negativa de tareas aducida por el reclamante. Así, declaró que cuando el actor ingresó a trabajar otro empleado de Prosegur le dijo “que haces acá si vos no trabajas más acá, tenés que ir a la oficina”. El testigo aclaró que escuchó esa conversación porque estaba en el lugar y que el actor se retiró. Explicó que eso ocurrió a mediados de mayo de 2007.

En base a lo dicho propicio se confirme lo decidido en origen en este aspecto.

Fecha de firma: 20/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA En cuanto al reclamo por horas extras, cabe señalar que en el escrito de inicio el accionante invocó que se desempeñó de lunes a viernes de 7.30 a 19.30 horas (v. fs. 4). La accionada, en el responde, sostuvo que cuando el actor trabajó horas extras se le abonaron pero no indica cuál era el horario efectivamente cumplido por el trabajador (v. fs. 79/vta.).

El testigo G. (fs. 204/205) declaró que el actor ingresaba a las 7.30 horas y que él lo hacía a las 6 horas. Sin embargo no sabe el horario de salida del accionante porque el testigo se retiraba a las 15 horas. Sostuvo, además, que a veces cuando cambiaba de turno lo veía al actor retirarse a las 19.30 horas.

El testigo R.R. (fs. 205/206) -quien dijo desempeñarse como empleado de expedición en el laboratorio- afirmó que el actor trabajaba hasta las 19 o 19.30 horas y, al dar razón de sus dichos, sostuvo que él ingresaba a las 12.30 y se retiraba a las 22 horas. Agregó que el accionante trabajaba de lunes a viernes.

El testigo Santos (fs. 249/250) si bien dijo en forma genérica que el actor trabajaba de 7.30 a 17.30, afirmó que asentaba en el libro de entradas el horario de entrada y salida y señaló que él se desempeñaba de 7 a 19.

Por último, el testigo Parra (fs. 282/283) dijo ser inspector y que concurría al laboratorio en forma esporádica. Por lo demás no es preciso al referirse al horario de trabajo del actor porque dijo que era de 7 a 17 o de 17.30 a 7.30 horas.

En este contexto, considero que está acreditado que el actor laboraba dos horas extras por día pues está demostrado que ingresaba a las 7.30 horas y se retiraba a las 19.30 horas sin que los testigos ofrecidos por la demanda –Santos y P.- controvirtieran los afirmado por los restantes Fecha de firma: 20/03/2015 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.D.'ARRUDA, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.A.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V testigos que fueron compañeros de trabajo del actor y dan suficiente razón de sus dichos por lo que cabe otorgarles valor probatorio (conf. art. 90 L.O.).

A lo expuesto se suma que, en el responde, la demandada no indicó el horario efectivamente cumplido por el accionante y el perito contador designado en autos informó que no existen constancias del horario de trabajo que cumplía el actor (v. repuesta 3, fs. 311 vta.).

El art. 163, inc. 5° “in fine” del C.P.C.C.N., aplicable al presente caso por disposición del art. 155, L.O. dispone:

…La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones

.

Desde esta perspectiva, la omisión de la demandada de indicar los días y horas concretos de prestación de servicios del actor, será valorada a favor de la verosimilitud del horario invocado en el escrito de inicio, máxime teniendo en cuenta que, según lo establecido en el art. 52, L.C.T. (t.o.) en el libro pertinente el empleador consignará los “…demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo…” (conf. inc. g), lo que implica que en casos como el presente la ausencia de exhibición al perito contador de la documentación del horario del actor, será valorada en contra de la demandada a la luz de lo dispuesto en el art. 53, L.C.T. (t.o.).

Por lo expuesto, corresponde revocar la sentencia de grado en este aspecto y hacer lugar a las diferencias salariales reclamadas por falta de pago de las horas extras laboradas por la suma reclamada en el inicio de $

2.067 (v. liquidación fs. 6).

En cuanto a la remuneración a tener en cuenta, de los recibos obrantes en sobre de fs. 2, no surge agregado el correspondiente a mayo de 2007 -como indica el recurrente en el memorial recursivo- y del recibo Fecha de...