Sentencia nº DJBA 149, 268 - AyS 1995 III, 705 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Septiembre de 1995, expediente P 55685

• Ponente: Juez GHIONE (SD)
• Presidente: Ghione-Rodríguez Villar-Negri-Laborde-San Martín
• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 1995
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Martín, por mayoría de sus integrantes, condenó a los coencausados O.M.V., J.R.V. y A.C., a la pena de dos años de prisión en suspenso y costas, por considerarlos coautores responsables de robo simple; artículos 45 y 164 del Código Penal (v. fs. 165/171).

Contra este pronunciamiento se alza el Fiscal de Cámaras departamental, que interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 190/194).

Denuncia la violación de los artículos 167 inciso 2º del Código Penal y la doctrina de esa Suprema Corte emergente de las causas P. 37.917, P. 39.698 y P. 45.400 y, por vía de consecuencia, el quebrantamiento de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

Sostiene el impugnante que la intervención en el hecho de los tres procesados, sumado a la circunstancia de haberse perpetrado el ilícito en lugar poblado, bastaban para que la Cámara aplicara la calificación de robo agravado que prevé el artículo 167 inciso 2º del Código Penal.

Afirma que la transgresión normativa denunciada tuvo lugar al haber desestimado el tribunal la aplicación de esa figura, con fundamento en que no se ha demostrado en autos la existencia de una asociación de tres o más sujetos tendiente a la comisión de delitos indeterminados.

Señala que la Cámara considera, con ostensible error, que los términos "banda" y "asociación ilícita" son sinónimos, concluyendo con igual desacierto que deben reunirse los extremos requeridos por el artículo 210 del Código Penal para la aplicación del artículo 167 inciso 2º del mismo cuerpo legal.

Entiendo que asiste razón al apelante.

La equiparación de los conceptos de banda y asociación ilícita resulta contraria a la doctrina sustentada por esa Suprema Corte. Así lo puntualiza el impugnante en su atendible queja.

En efecto, V.E. viene sosteniendo, desde 1992, que: para que se configure el supuesto del artículo 210 del Código Penal es menester que el formar parte de la banda tenga por finalidad la de cometer delitos (esto es, en forma indeterminada y plural) y ello se reprime "por el sólo hecho de ser miembro de la asociación". En cambio, para que la "banda" sea considerada agravante calificativa del robo en el inciso 2º del artículo 167 es necesario solamente que la pluralidad de sujetos que la constituye tenga por fin la de cometer ese ilícito determinado (conf. causa P. 45.400, sent. del 15992; en igual sentido: P. 39.698, sent. del...